Решение № 5323 от 21.5.2025 г. на ВАС по адм. д. № 3264/2025 г.

Производството е по реда на реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ вр. с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби съответно от заместник-кмета по "Строителство и благоустройство" на Община Шумен и от "Автомагистрали - Черно море" АД, подадени против решение 257 от 06.03.2025 г., постановено по преписка КЗК- 1006/1009 /2025 година на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК /, с което КЗК в т.1 от диспозитива ОТМЕНЯ Решение D38356924/25.10.2024 г. на заместник кмета по Строителство и благоустройство на община Шумен, упълномощено лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП съгласно Заповед РД-25-2730/18.10.2024 г. на кмета на община Шумен, с което се определя изпълнител на обществена поръчка с предмет: Рехабилитация и реконструкция на бул. Симеон Велики . Процедурата е открита с Решение F562106/19.08.2024 г. на възложителя. УНП в ЦАИС ЕОП 00138-2024-0040, в частта за отстраняване от участие на ДЗЗД ЕНЕРГО- Д. 2024 ; в т.2 ОТМЕНЯ Решение D38356924/25.10.2024 г. на заместник кмета по Строителство и благоустройство на община Шумен, упълномощено лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП съгласно Заповед РД-25-2730/18.10.2024 г. на кмета на община Шумен, с което се определя изпълнител на обществена поръчка с предмет: Рехабилитация и реконструкция на бул. Симеон Велики . Процедурата е открита с Решение F562106/19.08.2024 г. на възложителя. УНП в ЦАИС ЕОП 00138-2024-0040, в частта за отстраняване от участие на АЛДИ КОМЕРС ГРУП ЕООД и в т.3 ВРЪЩА преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап допускане на ДЗЗД ЕНЕРГО-Д. 2024 и АЛДИ КОМЕРС ГРУП ЕООД до разглеждане на техническите им предложения, а в следващите т.4 и т.5 възлага на община Шумен разноски в производството пред КЗК. В касационната жалба на заместник-кмета по "Строителство и благоустройство" на Община Шумен обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала относимите правни норми и изисквания на възложителя, поради което е достигнала до незаконосъобразни правни изводи относно съответствието на техническите предложения отстранените участници. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е отменила решението на възложителя като по тези и други съображения развити в съдебно заседание от процесуален представител моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отхвърлени жалбите против решението на възложителя за избор на изпълнител. Претендирани са разноски. В касационната жалба на "Автомагистрали - Черно море" АД обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че КЗК неправилно е тълкувала относимите правни норми и изисквания на възложителя, поради което е достигнала до незаконосъобразни правни изводи относно съответствието на техническите предложения отстранените участници. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е отменила решението на възложителя като по тези и други съображения развити в писмени бележки от процесуален представител моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отхвърлени жалбите против решението на възложителя за избор на изпълнител. Претендирани са разноски. Ответникът ДЗЗД "Енерго-Д. 2024" в писмен отговор релевира доводи за неоснователност на двете касационни жалби. Претендирани са разноски. Ответникът "Алди Комерс Груп" ЕООД чрез процесуален представител адв.Жечева обстоятелствено релевира доводи за неоснователност на двете касационни жалби, развити допълнително и в писмена защита. Претендирани са разноски. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава писмено заключение по делото за неоснователност на двете касационни жалби поради неустановеност на визираните в тях касационно-отменителни основания. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените в двете жалби касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че всяка една от касационните жалби като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледани поотделно и по същество, всяка една от тях е основателна по следните съображения: Предмет на контрол пред Комисията за защита на конкуренцията, по две жалби подадени съответно от ДЗЗД ЕНЕРГО-Д. 2024 и от АЛДИ КОМЕРС ГРУП ЕООД, е било Решение D 38356924/25.10.2024 г. на заместник кмета по Строителство и благоустройство на община Шумен, упълномощено лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед РД-25-2730/18.10.2024 г. на кмета на община Шумен, с което е обявено класирането и определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: Рехабилитация и реконструкция на бул. Симеон Велики . Процедурата е открита с Решение F562106/19.08.2024 г. на възложителя. УНП в ЦАИС ЕОП 00138-2024-0040. С това решение дружествата-жалбоподатели са били отстранени от процедурата, по мотиви изложени в решението на възложителя, в което са инкорпорирани изводите в тази връзка на помощната му комисия, обективирани в протокол от дейността й с дата 20.09.2024 г. и от 02.10.2024 г. За да постанови този резултат, възложителят е посочил в мотивите си -за участника АЛДИ КОМЕРС ГРУП ЕООД две основания за отстраняване по чл. 107, т. 2, буква а ЗОП, а също и наличие на първо и трето основания за предложение за отстраняване съгласно Методиката за оценка, а именно с оглед на минималния гаранционен срок, дефиниран чрез чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба 2 от 31 юли 2003 г., а именно 10 години, предложеният от участника гаранционен срок (2 години) е под минималния, определен нормативно и че В частта земни работи за изпълнение на предвидения в част Електрическа бетонов кожух се установява противоречие с одобрения проект и детайла, съдържащ се в него относно този кожух (чертеж SHU-SV-TD-EL-кабелна мрежа.pdf в електронен формат, както и чертеж на хартиен носител с наименование Полагане на тръбно-кабелна мрежа и по-конкретно чертеж Разрез на изкоп през улица за бетоновия кожух). Съгласно чертежа, дълбочината на изкопа е 1100 мм, а участникът предлага (стр. 74) дълбочината да бъде 0,57 м (570 мм) при спазване на предвидената ширина на изкопа съгласно проекта - 500 мм , както и -за участника ДЗЗД ЕНЕРГО-Д. 2024 е посочил: съгласно разпоредбата на чл. 20, ал. 4, но т. 8 от Наредба 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, минималния гаранционен срок за преносни и разпределителни проводи (мрежи) и съоръжения към тях на техническата инфраструктура е 10 години. Отчитайки горецитираната разпоредба на Закона за енергетиката, в случая се касае за възлагане на работи по електроразпределителна мрежа, която е елемент от техническата инфраструктура, видно от определението, съдържащо се в ДР на ЗУТ.С оглед на минималния гаранционен срок, дефиниран чрез чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба 2 от 31 юли 2003 г., а именно 10 години, предложеният от участника гаранционен срок (3 години) е под минималния, определен нормативно. С оглед констатираното противоречие с приложимо действащо законодателство (Наредба 2 от 31 юли 2003 г.) на основание разпоредбата на чл. 107, т. 2, буква а ЗОП, а също и наличие на първо и трето основания за предложение за отстраняване съгласно Методиката за оценка, е предложено на възложителя участниците ДЗЗД ЕНЕРГО-Д. 2024 и от АЛДИ КОМЕРС ГРУП ЕООД за отстраняване от процедурата за възлагане на настоящата обществена поръчка, тъй като са представили оферти, които не отговарят на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Тези основания са били оспорени пред КЗК от отстранените участници. В резултат на извършеното проучване и преценката на данните по приобщените към административната преписка доказателства по издаване на обжалваното решение на възложителя КЗК е приела, че и двете жалби са основателни, за което обстоятелствено се е мотивирала. Основно е прието, че не са били налице визираните от помощната комисия, а и впоследствие от възложителя фактически и правни основания за отстраняване на участниците ДЗЗД ЕНЕРГО-Д. 2024 и от АЛДИ КОМЕРС ГРУП ЕООД. Решението е неправилно, тъй като неправилно са тълкувани и приложени относимите нормативни разпоредби по ЗОП, ЗУТ, Закона за енергетиката и Наредба 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, а е и необосновано, тъй като изводите на КЗК не съответстват на действителното правно и фактическо положение по делото. Предметът на обществената поръчка е Рехабилитация и реконструкция на бул. Симеон Велики в гр.Шумен, като в Техническите спецификации са посочени отделните етапи и СМР. Възложителят е посочил приложимата Наредба 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, която е следвало да бъде съобразена от всеки един от участниците. В техническата спецификация към документацията за поръчката се съдържа част Електрическа в която конкретно са описани вида на дейностите, които следва да бъдат извършени. В тях именно се включва освен всичко друго и изграждане на нова тръбно-кабелна мрежа състояща се от 2бр. HDPE OD/ID тръба Ф50 и 4бр. HDPE OK тръба Ф32 в участъка от 0+020km. до 5+020km от двете страни на булеварда, като на определени места се изгражда пресичане между лявата и дясната страна на посочения участък , по-нататък е посочено Същите се полагат в изкоп 0,8/0,5м. по тротоарите. През уличните платна тръбите се полагат в изкоп 1,1/0,5м. Завършват до кабелни шахти, разположени на тротоара, като влизат в тях. Долният ръб на тръбата трябва да бъде на дълбочина не по-малко от 10 см от дъното на шахтата. За пресичане на улиците, които са с нормален до натоварен трафик ще се използват полиетиленовите тръби тип HDPE Ф110/94мм, в бетонов кожух. Размера на изкопа е определен според диаметъра на тръбите, метода на свързване и типа на почвата. Всички тези дейности изцяло попадат в дефиницията за "Техническа инфраструктура" по см. на § 5, т. 31 от Допълнителните разпоредби (ДР) към Закона за устройство на територията, съгласно която "Техническа инфраструктура" е система от сгради, съоръжения и линейни инженерни мрежи на транспорта, водоснабдяването и канализацията, електроснабдяването, топлоснабдяването, газоснабдяването, електронните съобщения, хидромелиорациите, третирането на отпадъците и геозащитната дейност. Също така, § 1, т. 22 от Допълнителните разпоредби към Закона за енергетиката, "Електроразпределителна мрежа" е съвкупност от електропроводи и електрически уредби с високо, средно и ниско напрежение, която служи за разпределение на електрическа енергия. Съгласно разпоредбата на чл. 20, ал. 4, но т. 8 от Наредба 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, минималния гаранционен срок за преносни и разпределителни проводи (мрежи) и съоръжения към тях на техническата инфраструктура е 10 години. Отчитайки горецитираната разпоредба на Закона за енергетиката, в случая се касае за възлагане на работи по електроразпределителна мрежа, която е елемент от техническата инфраструктура, видно от определението, съдържащо се в ДР на ЗУТ. С оглед на минималния гаранционен срок, дефиниран чрез чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба 2 от 31 юли 2003 г., а именно 10 години, предложеният от участника гаранционен срок (2 години) е под минималния, определен нормативно. Тези изводи са направени от помощната на възложителя комисия. И са възприети от възложитела. В обжалваното решение КЗК е тълкувала превратно релевантните по спора факти, като е приела, че предмета на поръчката и гарнационните срокове по цитираната Наредба не попадат в хипотезата на т.8, а в т.9 от Наредбата, а именно ...за останалите пътища и улиците 3 години; при основен ремонт и реконструкция 2 години; . Извода на КЗК е неправилен, тъй като предмета на поръчката не е ограничен само до ремонт на улицата като път по смисъла на § 1, т.1 от ДР на Закона за пътищата, а именно По смисъла на този закон:1. "Път" е ивицата от земната повърхност, която е специално пригодена за движение на превозни средства и пешеходци и отговаря на определени технически изисквания. , а се касае до ремонт и на Пътни принадлежности" по см. на § 1, т.4 от ДР на Закона за пътищата, които са: енергозахранващите и осветителните съоръжения заедно с прилежащите им терени , което отново се отнася в хипотезата към цитирания § 5, т. 31ДР ЗУТ във вр. чл. 20, ал. 4, т. 8 от Наредба 2 от 31 юли 2003 г., което обуславя изискване за минимален гаранционен срок от 10 години. Това изискване не е изпълнено от участника АЛДИ КОМЕРС ГРУП ЕООД, а като е достигнало до различни изводи, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено само на това основание. Другите основания касаещи предложението на този участник за изкопните работи земни работи за изпълнение на предвидения в част Електрическа бетонов кожух, предвид неизпълнението на горното изискване, е безпредметно да бъдат обсъждани понастоящем, още повече, че и изводите на КЗК и в тази част са необосновани. Решението на КЗК е неправилно и по отношение изводите относно участника ДЗЗД ЕНЕРГО-Д. 2024 , който съгласно т. 3 от Образец 1 (Техническо предложение), участникът е предложил гаранционен срок за изпълнени строително монтажни работи по предмета на поръчката: -при основен ремонт и реконструкция на всички пътища от републиканската пътна мрежа - 3 ( три ) години; -за останалите пътища и улиците - 3 години; в хипотезата на чл. 20, ал. 4, т. 9 от Наредба 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти /Наредбата/. Възложителят е приел, че този срок е под минималния, предвиден в т.8 от Наредбата и с оглед констатираното противоречие с приложимо действащо законодателство (Наредба 2 от 31 юли 2003 г.) второ въведено основание за предложение за отстраняване съгласно утвърдената Методика за оценка, както и на основание чл. 107, т. 2, буква а ЗОП, а също и наличие на първо и трето основания за предложение за отстраняване съгласно Методиката за оценка, участникът е отстранен от процедурата за възлагане на настоящата обществена поръчка. Изводите на възложителя са оспорени от този участник пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е обосновала извод за незаконосъбразност на акта на възложителя и го е отменила. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на КЗК относно приложимия минимален гаранционен срок в част Електрическа в обхвата на процесната обществена поръчка. Подробни изводи са изложени в настоящето решение по аналогичните доводи за отстраняването на участника АЛДИ КОМЕРС ГРУП ЕООД, изложени по-горе в решението, те са изцяло относими и спрямо участника ДЗЗД ЕНЕРГО-Д. 2024 , съдът препраща към тях и поради това не следва да бъдат повтаряни. Необоснован е изводът на КЗК, че възложителят е посочил нормативния акт, с който участниците следва да се съобразят при представяне на своето техническо предложение, но не е реферирал към конкретна разпоредба или нормативно определена минимална граница. Следователно, в случай, че възложителят е считал, че участниците следва да предлагат гаранционни срокове за изграждане на Електроразпределителна мрежа , като част от предмета на процедурата, е следвало да упомене това предварително, като изрично посочи, към коя разпоредба и към коя хипотеза реферира поставеното изискване относимо към гаранционния срок. Обхватът на дейностите в предмета на обществената поръчка на конкретно описани в Техническата спецификация и другите документи към Документацията за участие. Всеки участник при неяснота относно изискванията е можел да поиска разяснения, което очевидно не е сторено, поради което е представил оферта в вид според собствените си разбирания и възможности и тя следва да бъде преценявана във въда , в който е представена. Принципите за равнопоставеност и свободна и лоялна конкуренция не допуска разширително тълкуване на влезли в сила изисквания по начин, който би дал необосновано предимство на който и да е участник само поради обстоятелството, че ги е тълкувал субективно. С оглед спазване принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция по чл. 2 ЗОП, всяка оферта, несъобразена с условията на възложителя, трябва да бъде отстранена на основание на чл. 107, т. 2 б. "а" ЗОП, като неподходяща, тъй като не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Цитираната норма е с императивен характер и се явява законово задължение за възложителя за прилагането й при установяване на съответните предпоставки за отстраняване на участник от процедурата по възлагане на обществена поръчка. Предвид горното са необосновани изводите на КЗК, че участниците ДЗЗД ЕНЕРГО-Д. 2024 и от АЛДИ КОМЕРС ГРУП ЕООД са изпълнили техническите изисквания на възложителя и поради това незаконосъобразно са отстранени от участие. Напротив спрямо тези участник помощната комисия е процедирала законосъобразно, в рамките на своите правомощия, които са обосновали несъответствието на техническото им предложения с изискванията на възложителя и с това не е допусната промяна на изискванията по документацията и не са нарушени основните принципи и целта на ЗОП за свободна и лоялна конкуренция. Ето защо изводът на КЗК, че административният орган е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен. Последвалото саниране на това нарушение с решението на КЗК ангажира като последица отмяната му като неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания па чл.209, т.3 АПК. Произнасяйки се по същество настоящият състав следва да постанови и отхвърляне на жалбите на ДЗЗД ЕНЕРГО-Д. 2024 и АЛДИ КОМЕРС ГРУП ЕООД срещу Решение D38356924/25.10.2024 г. на заместник кмета по Строителство и благоустройство на община Шумен, упълномощено лице по смисъла на чл. 7 ал. 1 от ЗОП, съгласно Заповед РД-25-2730/18.10.2024 г. на кмета на община Шумен, с което се определя изпълнител на обществена поръчка с предмет: Рехабилитация и реконструкция на бул. Симеон Велики . Процедурата е открита с Решение F562106/19.08.2024 г. на възложителя. При този изход на спора, съобразно чл. 143, ал. 4 АПК и чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 АПК, е основателна претенцията на касационния жалбоподател "Автомагистрали - Черно море" АД за присъждане на разноски за държавна такса 4500 лева и юрисконсултско възнаграждение 240 лева в общ размер на 4740 лева съгласно приложения списък по чл. 80 ГПК, както е основателна и претенцията на касационния жалбоподател заместник-кмета по на Община Шумен за присъждане на разноски за държавна такса 4500 лева и адвокатско възнаграждение 2400 лева в общ размер на 6 900 лева съгласно приложения списък по чл. 80 ГПК. Тези разноски следва да бъдат заплатени от двамата касационни жалбоподатели на ответниците поравно. Възражение за прекомерност на възнагражденията не е правено, а и те не са и прекомерни спрямо фактическата и правна сложност на делото и процесуалната активност на ответниците във връзка с него. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 във вр. чл. 221, ал. 2, пр. II АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,