Решение № 10513 от 30.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6719/2019 г.

Решение № 10513 от 30.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6719/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Белоградчик, седалище и адрес гр. Белоградчик, ул. "Княз Борис І" № 6 срещу Решение № 31 от 12.03.2019 г. на Административен съд, гр. Видин, постановено по административно дело № 50/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-35 от 10.01.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договори от 04.07.2017 г. с "НСК София" ЕООД и "Перфектстрой" ЕООД и от 07.07.2017 г. с ДЗЗД "Билдбраво БГ" ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 от Закона за обществените поръчки и на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Белоградчик, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилно съдът е приел, че са налице елементите на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), тъй като не е отчел, че приетите от органа нарушения на правото не са осъществени.

Неправилен счита извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на въведения показател "Концепция за изпълнение на поръчката" в одобрената методика. Позовава се на съдебна практика. В нарушение на чл. 163а, ал. 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) счита извода за незаконосъобразност на изискванията към длъжността "технически ръководител". По отношение на експертите "план за безопасност и здраве" съдът се е позовал на неотносимата разпоредба на чл. 15 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), като не е съобразил относимите § 1, т. 1 и чл. 7, ал. 1 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП).

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за двете инстанции. Касаторът се представлява от адв. Н. Стойнов, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Излага подробно становище по изводите на съда за основанията за оспорване на акта по чл. 146 АПК и счита същите за правилни и обосновани. Правилен счита и извода му относно фактическия състав на нередността и в частност за установените нарушения.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП излага становище за всеки от тримата членове на персонала. По отношение на изискванията за експерта "план за безопасност и здраве" сочи, че правилно съдът е приел липсата на нормативни ограничения на образованието и професионалната квалификация и с оглед на това необоснованото изискване, което ограничава потенциалните участници. За неправилен счита довода на касатора обоснован с чл. 7 ЗКАИИП с оглед на възможността за придобиване на пълна проектантска правоспособност по реда на чл. 7, ал. 5 ЗКАИИП. Същото счита относимо и за експерта "план за управление на отпадъците". Правилен счита и извода на съда досежно техническия ръководител с оглед на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) счита извода на съда за правилен и излага подробно съображения за съдържанието на показателя и неспазването на посочените изисквания.

Правилно съдът е приел за осъществен и третият елемент от фактическия състав на нередността, както и правилни счита изводите му досежно размера на корекцията.

Моли съда да остави в сила обжалваното съдебно решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. М. Атанасова, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 26.09.2016 г. между Община Белоградчик и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Осъществяване на енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради – гр. Белоградчик" на стойност 2 225 269, 05 лв.

1. На 27.02.2017 г., с Решение № 164, кметът на Община Белоградчик открива процедура за обществена поръчка чрез публично състезание с предмет "Осъществяване на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи) за енергийна ефективност на 7 многофамилни жилищни сгради в гр. Белоградчик, по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", по три обособени позиции.

В обявлението и документацията възложителят е поставил критерий за подбор:

за изпълнение на проектирането и авторския надзор участникът да разполага с:

експерт "План за безопасност и здраве" по част "План за безопасност и здраве" с придобита образователна степен "магистър" в областта на строителството или еквивалентно; пълна проектантска правоспособност;

експерт "План за управление на строителните отпадъци" по част "Управление на строителните отпадъци" с придобита образователна степен "магистър" в областта на строителството или еквивалент, завършил успешно квалификационен курс на обучение по приложението на Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали и притежаващ съответен сертификат или еквивалент;

за изпълнение на строително-монтажните работи участникът да разполага с:

технически ръководител с квалификация "строителен инженер", "архитект" или "строителен техник" или еквивалента.

Определя критерий за възлагане "оптимално съотношение качество/цена" при четири показателя за оценяване: "Концепция за изпълнение на поръчката" (КИП) – 50%; показател срок за изготвяне на работен проект (ПСП) – 5%; показател срок за изпълнение на строителството – 5% и финансов показател – 40%. Оценяването на показателя "Концепция за изпълнение на поръчката" е на база осигуряване на изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация, за което се присъждат 20 точки и четиристепенна скала за надграждащи четири обстоятелства.

1. На 04.07.2017 г. Община Белоградчик сключва с "НСК София" ЕООД договор за обществена поръчка с предмет "Осъществяване на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи) за енергийна ефективност на 7 многофамилни жилищни сгради в гр. Белоградчик, по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." за обособена позиция 1 на стойност 634 353, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 04.07.2017 г. Община Белоградчик сключва с "Перфетострой" ЕООД договор за обществена поръчка с предмет "Осъществяване на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи) за енергийна ефективност на 7 многофамилни жилищни сгради в гр. Белоградчик, по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." за обособена позиция 2 на стойност 627 420, 46 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 07.07.2017 г. Община Белоградчик сключва с ДЗЗД "Билдбраво БГ" договор за обществена поръчка с предмет "Осъществяване на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи) за енергийна ефективност на 7 многофамилни жилищни сгради в гр. Белоградчик, по Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г." за обособена позиция 3 на стойност 460 224, 69 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 28.11.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Община Белоградчик за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, класифицирани по съответно по т. 9 и 10 и по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция по договори от 04.07.2017 г. с "НКС София" ЕООД и "Перфетострой" ЕООД и от 07.07.2017 г. с ДЗЗД "Билдбраво БГ".

1. На 14.12.2018 г. Община Белоградчик представя възражение.

1. На 10.01.2019 г., с Решение №РД-02-36-35, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., определя на Община Белоградчик финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори от 04.07.2017 г. с "НКС София" ЕООД и "Перфетострой" ЕООД и от 07.07.2017 г. с ДЗЗД "Билдбраво БГ" за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, класифицирани по съответно по т. 9 и 10 и по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените производствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен. Приема, че е налице основание за определяне на финансова корекция, тъй като е осъществена нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 - общината има качеството на икономически оператор по смисъла на член 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, доказани са осъществени нарушения на Закона за обществените поръчки, които биха могли да нанесат вреда на бюджета на Съюза.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП приема, с оглед на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. в) ЗКС, чл. 24 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) и Наредба № 3 от 27.01.1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3), че за лицето, което заема позицията "длъжностно лице по безопасност и здраве" липсва изрично нормативно изискване за притежавани образование и конкретна квалификация.

С оглед на чл. 11, ал. 1 от Закона за управление на отпадъците (ЗУО) и § 5, т. 46 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) във вр. с § 1, т. 1 ЗКАИИП приема, че законодателят не е предвидел квалификационна степен на лицата, които биха могли да изпълняват длъжността "проектант". В чл. 163а, ал. 2 ЗУТ законодателят е определил квалификацията на лицата, които могат да бъдат назначавани за технически ръководител, поради което въведеното от възложителя изискване е ограничително.

Въз основа на горното съдът прави извод за извършено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, което осъществява състава на нередност, която правилно е квалифицирана по т. 9 и 10 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП първоинстанционният съд приема, че изискванията по показател "Концепция за изпълнение на поръчката" "не оценяват пълнотата и начина на представяне на информацията относно организацията на изпълнение на дейностите, в резултат на надграждане над минималните изисквания на възложителя в техническата спецификация, се явяват неясни и не е съобразни с посочените по-горе изисквания" (на чл. 70 ЗОП). Приел е осъществяване на забраната на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Въз основа на горното прави извод за осъществено от възложителя нарушение, което осъществява състава на нередност, която правилно е квалифицирана по т. 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Първоинстанционният съд приема за правилно определен и размера на финансовата корекция.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е необосновано и неправилно поради нарушение на материалния закон. Доводите му, в подкрепа на твърдените пороци, са свързани с елемента на фактическия състав на нередността – нарушението на правото.

1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП:

Под тази квалификация са подведени три нарушения: ограничителни изисквания за проектантите по част "План за безопасност и здраве" и по част "План за управление на отпадъците" и за техническия ръководител на обекта.

Преди всичко следва да се посочи, че предметът на процесната обществена поръчка е инженеринг, което значи, че включва проектиране, строителство и авторски надзор. Изискванията към лицата, чрез които участникът би изпълнявал предмета на поръчката са различни с оглед на това дали става въпрос за проектиране и авторски надзор или за строителство.

Изискванията към лицата, чрез които участникът би изпълнявал проектантската дейност и дейността по авторски надзор в областта на безопасните и здравословни условия на труд и по управление на отпадъците нормативно са различни от тези, чрез които би осъществявал тези дейности на етапа на строителство. Член 160, ал. 1 ЗУТ определя участниците в процеса на строителството и това са: възложителят, строителят, проектантът, консултантът, физическото лице, упражняващо технически контрол за част "Конструктивна", техническият ръководител и доставчикът на машини, съоръжения и технологично оборудване. За всеки от участниците в процеса на строителството законодателят е регламентирал специфични изисквания, съответстващи на функцията и дейността, която осъществява.

а) По отношение на проектанта за част "Безопасност и здраве":

Първоинстанционният съд приема, че релевантни по отношение на изискванията към проектанта за част "План за безопасност и здраве" са чл. 15, ал. 1, т. 4, б. в) ЗКС, чл. 24 ЗЗБУТ и Наредба № 3. Първоинстанционният съд неправилно е определил приложимия в случая закон. Изискванията към проектанта не са регламентирани в Закона за камарата на строителите, защото този закон регламентира изискванията към лицата, извършващи строителство с оглед на определението по чл. 3, ал. 1 ЗКС, т. е. строителят. Изискванията към проектанта не са регламентирани и в чл. 24 ЗЗБУТ, защото разпоредбата е относима за организиране на изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове по принцип, а не и конкретно в процеса на инвестиционното проектиране. Неотносима е и Наредба № 3, тъй като тя има за предмет функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране на изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, т. е. с дейността на органите за безопасност и здраве при работа, които не са идентични с проектанта на част "Безопасност и здраве" от инвестиционния проект.

Изискванията към проектанта и в частност този по част "План за безопасност и здраве" са регламентирани в чл. 7 ЗКАИИП и в Наредба № 2 за проектантската правоспособност на инженерите, регистрирани в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране (Наредба № 2). Съгласно § 1 от Наредба № 2 частта от инвестиционния проект "План по безопасност и здраве" – т. 14, съответстваща на установеното в чл. 3, ал. 1, т. 6 от Наредба № 4 за съдържанието и обхвата на инвестиционните проекти (Наредба № 4), се изработва от правоспособен проектант, вписан в Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране.

Строежите, обект на процесната обществена поръчка, видно от техническите спецификации, са четвърта категория. Право да проектират частите на инвестиционния проект за строежи четвърта категория имат само проектантите с пълна проектантска правоспособност – чл. 7, ал. 7 във вр. с ал. 3, т. 2, б. в) ЗКАИИП. Но пълна проектантска правоспособност, с оглед на чл. 7, ал. 5 ЗКАИИП, имат лицата, придобили ограничена проектантска правоспособност, за които е налице едно от двете алтернативни изисквания – имат стаж по специалността 1.) две години като служители по трудов договор с проектант с пълна проектантска правоспособност, или 2.) четири години като проектант на свободна практика или като служител по служебно или по трудово правоотношение на основен договор на длъжност, за която се изисква съответното образование. Ограничена проектантска правоспособност, с оглед на чл. 7, ал. 1 и 2 ЗКАИИП, се придобива по два начина: 1.) по силата на получена диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "магистър" или 2.) по силата на получена диплома от акредитирано висше училище с професионална квалификация "ландшафен архитект", "урбанист" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "бакалавър" при не по-малко от 4 години стаж по специалността.

Видно от относимата нормативна уредба ограничена проектантска правоспособност при придобита образователно-квалификационна степен "бакалавър" могат да придобиват не лицата с всяка една от професионалните квалификации, визирани в чл. 7, ал. 1 ЗКАИИП, а само три от тях – "ландшафен архитект", "урбанист" и "инженер". Но "инженер" е професионална квалификация, която може да бъде придобита както при образователно-квалификационна степен "магистър", така и при образователно-квалификационна степен "бакалавър". "Инженерът в инвестиционното проектиране", която е регулирана професия, и която може да бъде по различни специалности, може да бъде придобита както с образователно-квалификационна степен "магистър", така и с образователно-квалификационна степен "бакалавър". Съгласно чл. 7 от Наредбата за държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователно-квалификационна степен "бакалавър" по специалности от регулираната професия "Инженер в инвестиционното проектиране" студентите, изпълнили задълженията си по учебен план, разработен в съответствие с наредбата, и защитили успешно дипломна работа, получават диплома за завършено висше образование на образователно-квалификационна степен "бакалавър" и професионална квалификация "инженер" съобразно завършената специалност, редакция към датата на провеждане на обществената поръчка. Видно от наредбата професионалната квалификация на тези инженери, с оглед на завършената специалност, може да бъде "строителен инженер – строителни конструкции", "строителен инженер – водоснабдяване и канализация", "електроинженер", "енергиен инженер", "инженер – пожарна безопасност", "инженер по част технологична (с уточнение на ), "строителен инженер – транспортно строителство", "инженер" по съответната част от секция "Минно дело, геология и екология". А с оглед на чл. 3, ал. 1 от Наредба № 2 на тези инженери, при доказан най-малко четиригодишен стаж по специалността, се признава ограничена проектантска правоспособност.

Следователно, пълна проектантска правоспособност могат да придобият не само лица с образователно-квалификационна степен "магистър", но и такива с образователно-квалификационна степен "бакалавър". За нуждите на бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013) е необходимо и достатъчно да постави изискване проектантите по част "План за безопасност и здраве" да притежават пълна проектантска правоспособност, защото именно това му гарантира възможността да изработят съответната част на инвестиционния проект. Дали тези проектанти ще имат образователно-квалификационна степен "магистър" или "бакалавър" е ирелевантно за възложителя, защото не образователно-квалификационната степен, а правоспособността е тази, която позволява изпълнение на тази част от предмета на поръчката. С оглед на това поставеното от бенефициера изискване за образователно-квалификационна степен "магистър" е в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП – то не му е необходимо за установяване на възможността участниците да изпълнят поръчката.

Що се отнася до поставеното от бенефициера изискване за област на висшето образование, в която да се притежава образователно-квалификационната степен – "строителство", следва да се посочи, че с оглед на Класификатора на областите на висше образование и професионални направления, приет с Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г. за утвърждаване на Класификатор на областите на висше образование и професионалните направление (ПМС № 125) областта на висшето образование, в която се придобива съответната образователно-квалификационна степен е "Технически науки", а професионалното направление е "Архитектура, строителство и геодезия". Поставеното изискване, освен че е неточно с нищо не допринася за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, тъй като при придобита пълна проектантска правоспособност Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи (Наредба № 2) не поставя каквито и да било изисквания относно професионалната квалификация на проектанта.

Поставеното изискване освен в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП е и в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като необосновано ограничава участието на стопански субекти само до тези, които разполагат с проектант, притежаващ пълна проектантска правоспособност, но единствено с образователно-квалификационна степен "магистър".

Видно от изложеното крайният извод на първоинстанционния съд за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП е правилен.

б) По отношение на проектанта на част "Управление на строителните отпадъците":

Първоинстанционният съд е обосновал допуснатото от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП по отношение на проектанта за част "Управление на строителните отпадъци" с чл. 11, ал. 1 от Закона за управление на отпадъците (ЗУО), § 5, т. 40 ЗУТ и § 1, т. 1 ЗКАИИП. Безспорно е, че чл. 11, ал. 1 ЗУО задължава възложителя на строителни и монтажни работи, по смисъла на § 5, т. 40 ЗУТ, да изготви план за управление на строителните отпадъци. Компетентен да направи това, с оглед на визираното в разпоредбата, е правоспособен проектант по смисъла на чл. 162, ал. 1 ЗУТ. Съгласно чл. 162, ал. 1 ЗУТ проектантът трябва да притежава необходимата проектантска правоспособност за изработването на съответната част от инвестиционния проект. Конкретно изискване за образователно-квалификационна степен и професионална квалификация към проектанта, изготвящ частта "Управление на строителните отпадъци" не се съдържа и в Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагането на рециклирани строителни материали (Наредбата за строителните отпадъци), както и в Наредба № 2. Не се съдържа и изискване за завършен "успешно курс на обучение по приложението на Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагането на рециклирани строителни материали".

С оглед на това правилен е изводът на първоинстанционния съд и на органа, че поставеното от бенефициера изискване за образователно-квалификационна степен "магистър" и за завършен курс на обучение е в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като то не му е необходимо за установяване на възможността на участника да изпълни тази част от предмета на процесната поръчка. Изискванията са и в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като те необосновано ограничават участието на стопанските субекти като ги свежда само до тези, които разполагат с проектант с пълна проектантска правоспособност с образователно-квалификационна степен "магистър" и преминат курс на обучение, вместо да включи всички стопански субекти, които притежават проектант за част "Управление на строителните отпадъци" с пълна проектантска правоспособност. Впрочем, както правилно приема и органът, именно това релевантно изискване – за пълна проектантска правоспособност, бенефициерът не е поставил. Изискванията, с оглед на изложеното и при отчитане на предмета на поръчката, са и несъответни на предмета, тъй като не установяват релевантни за изпълнението му обстоятелства.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 и на чл. 59, ал. 2 ЗОП е правилен.

в) По отношение на техническия ръководител:

Касаторът счита извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 и на чл. 59, ал. 2 ЗОП чрез поставеното изискване техническият ръководител да има професионална квалификация "строителен инженер", "архитект" или "строителен техник" за неправилен, тъй като лице с професионална квалификация "инженер" по смисъла на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ може да осъществява техническо ръководство само на отделни технически и монтажни работи съобразно придобитата квалификация (вероятно има предвид специалност). Този довод на касатора, с оглед на предмета на обществената поръчка, е основателен.

Както приема и първоинстанционният съд законодателят в чл. 163а, ал. 2 ЗУТ е определил лимитативно лицата, които са технически правоспособни да извършват техническо ръководство на строежите. Това са "строителният инженер", "инженерът", "архитектът" и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". От така определените лица касаторът е изключил единствено "инженерът". Но видно от Наредбата за държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователно-квалификационна степен "бакалавър" по специалности от регулираната професия "Инженер в инвестиционното проектиране" и от Наредбата за държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователно-квалификационна степен "магистър" по специалности от регулираната професия "Инженер в инвестиционното проектиране" единственият "инженер" с образователно квалификационна степен "магистър", който в резултат на обучението си придобива умение да осъществява техническо ръководство на строежи е инженерът по хидромелиоративно строителство. Инженерът по хидротехническо строителство, с образователно-квалификационна степен "магистър" може да осъществява само техническо ръководство на строежи в областта на водното строителство. Част от останалите инженери в инвестиционното проектиране придобиват умения да осъществяват техническо ръководство на проект, но не и на строеж. Такива са някои от инженерите по част "Технологична" с образователно-квалификационна степен "магистър", а всички останали инженери не придобиват и това умение.

Следователно, извън "архитекта", "строителния инженер" и "строителния техник" към датата на откриване на обществената поръчка единственият "инженер", който има нормативно признато умение да осъществява техническо ръководство на строежи е инженерът по хидромелиоративно строителство.

Следва да се посочи, че тази законово определена правоспособност – до се осъществява техническо ръководство на строеж, придобита въз основа на обучение, е синхронизирана с изискването на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. а) ЗКС строителят да разполага с нает по трудов договор необходим персонал за техническо ръководство на строежите и с разпоредбата на чл. 14, ал. 1 ЗКС, съгласно която вписването на строителя в Централния професионален регистър на строителя, което е предпоставка за годност да извършва дейността, става по категории строежи, които с оглед на чл. 5, ал. 6 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя са обособени в групи. С оглед на това, за да бъде вписан в дадена група и категория строителят трябва да притежава нает по трудов договор персонал за техническо ръководство на строежите, притежаващ необходимата, с оглед на групата и категорията на строежа, професионална квалификация.

Очевидно предметът на процесната обществена поръчка е твърде различен от хидромелиоративно строителство, поради което поставеното от касатора изискване е съответно на предмета на поръчката и на нормативната уредба и по никакъв начин не ограничава конкуренцията, изключвайки от кръга на потенциалните участници тези, които разполагат с технически ръководител с професионална компетентност "инженер" по смисъла на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ.

Видно от горното първоинстанционният съд като е приел за правилен извода на органа за осъществено от касатора нарушението на чл. 2, ал. 2 и на чл. 59, ал. 2 ЗОП е постановил неправилно съдебно решение.

1. По нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт досежно приетото нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП като доводите му са обосновани с Решение № 4130 от 13.04.2020 г. на Върховния административен съд, постановено по административно дело № 9765/2019 г., с което е приета за законосъобразна сходна методика, както и "посочените в решението други съдебни актове и актове на КЗК".

Преди всичко следва да се посочи, че изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП винаги са за една точно определена методика за оценка, която нито е абстрактна, нито има универсално приложение, тъй като с оглед на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите за възлагане, трябва да бъдат свързани с предмета на поръчката. С оглед на това дори и идентични по съдържание методики могат да бъдат оценени по различен начин с оглед на различния предмет на обществените поръчки. При това законово изискване още по-малко аргумент за законосъобразност на една методика може да бъде законосъобразността на "сходна" методика.

Отделно от горното, видно от публично достъпната информация - http: //belogradchik. bg/?p=16541 и http: //belogradchik. bg/?p=12127, методиките по настоящото дело и по дело № 9765/2019 г. не са "сходни", тъй като съдържат различни показатели за оценка. "Сходството" между тях е, че възложител и по двете е касаторът. Предметът на двете поръчки е различен – инженеринг и строително-монтажни работи, като дори в частта за строително-монтажните работи е налице различие, тъй като при настоящата поръчка строително-монтажните работи са свързани с мерки за енергийна ефективност, докато при другата – приспособяване на съществуващ строеж за конкретни нужди на социалната политика на общината.

Видно от процесната методика касаторът е приел критерий за възлагане на поръчката оптималното съотношение качество/цена. От приетите от него четири показателя за оценка спорът е за показателя "Концепция за изпълнение на поръчката". Избраният от бенефициера метод на оценка на показателя предвижда 20 точки за предложение, което осигурява изпълнението на минималните изисквания, посочени в техническата спецификация като представя организация на изпълнението, организация на работата на експертите, в т. ч. разпределение на дейностите и отговорностите, и начин на комуникация с възложителя. Предвидени са четири скали – 40, 60, 80 и 100 точки, за четири надграждащи обстоятелства.

Първото надграждащо обстоятелство е: "Предложени са конкретни мерки за вътрешен контрол при изпълнение на работата на екипите от експерти, обосновани спрямо разписаните отговорности на експертите, които обосновават качественото изпълнение на поръчката." Първоинстанционният съд и органът приемат, че изразът "обосновано спрямо разписаните отговорности" е неясен. По отношение на второто надграждащо обстоятелство: "Участникът е предложил обосновано поне по две мерки за минимизиране на негативното въздействие при възникване на дефинираните от възложителя рискове за проектирането и за строителството. " За неясен е приет изразът "обосновано поне по две мерки за минимизиране на негативното въздействие". От третото надграждащо обстоятелство: "Посочени са поне два броя мерки, необходими за намаляване затрудненията за обслужване дейността на живущите в съответните многофамилни жилищни сгради (като същите са обосновани и относими към предмета на поръчката)" за неясен е приет изразът "същите са обосновани и относими към предмета на поръчката". И в четвъртото надграждащо обстоятелство: "Участникът е предложил допълнителни мерки за осигуряване на по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката (като същите са обосновани и относими към предмета на поръчката)" за неясни са приети изразите "по-високо качество" и "същите са обосновани и относими към предмета на поръчката".

Касаторът е дал дефиниция на понятието "обоснован", съгласно която обоснован значи "обяснение за приложимостта, свързаността, обвързаността, логичността и полезността на предложените дейности при изпълнение на поръчката".

С оглед на така дадената дефиниция на понятието "обоснован" първоинстанционният съд и органът приемат, че в посочените части надграждащите условия са неясни, поради което не дават възможност да бъдат сравнени и обективно оценени офертите.

Този извод е неправилен.

Предмет на процесната обществена поръчка е инженеринг. Това значи, че и трите включени в предмета дейности са обект на значима нормативна регламентация. Наред с това един от базовите показатели включва именно организацията на работа в частта досежно разпределението на отговорностите между експертите в дейностите по проектиране, строителство и авторски надзор, а възложителят е дефинирал по два конкретни риска за дейността по проектиране и по строителството. В утвърдените обща техническа спецификация и технически спецификации за всяка от обособените позиции конкретно са посочени изискванията и обхвата на дейностите, които трябва да се извършат, за да се постигне изпълнение на поръчката с исканото качество, както и подробно описание на обектите с посочване на всички релевантни данни.

Съвкупната преценка на тези обстоятелства – нормативната регламентация на дейността, конкретизацията на обхвата й и разпределението на отговорностите между експертите, формулираните рискове, вида и обхвата на дейностите, спецификата на отделните обекти дават възможност конкретните предложения по отделните надграждащи обстоятелства да бъдат обективно оценени.

Така предложените мерки за вътрешен контрол трябва да бъдат обвързани с базовото изискване за разпределение на отговорностите между експертите. Ако е налице несъответствие между разпределението на отговорностите и предложените мерки за вътрешен контрол, а това е установимо от всяка оферта и е ясно формулирано предварително, очевидно няма да е налице основание за присъждане на точки за първото надграждащо обстоятелство. Касаторът е приел като рискове за проектирането липса на изходна информация и промяна в нормативната уредба, а за строителството – възникване на допълнителни или непредвидени разходи и непълноти и/или неточности в количествено-стойностните сметки. Следователно, оценката на предлаганите от участниците по две мерки за минимизиране на негативното въздействие на проявил се дефиниран от възложителя риск е при точно определени рискове и тяхната обоснованост е връзката им с тях, като на оценка подлежи наличието на по две мерки, а не ефективността на тези мерки. По отношение на третото надграждащо обстоятелства съдържанието на мерките е ясно дефинирано – намаляване на затрудненията за обслужване на дейността на живущите в процесните сгради. С оглед на предмета на поръчката и описанията на процесните сгради в техническите спецификации е безспорно, че в периода на изпълнение на поръчката техните обитатели ще продължат да ги ползват и обосноваността на мерките е обусловена от възможността това да продължи при възможно най-малко ограничения и затруднения. Относимостта на мерките е обвързаността на всяка с конкретната сграда. По отношение на четвъртия показател е вярно, че възложителят не е посочил по отношение на какво е исканото по-високо качество, което биха осигурили допълнителните мерки, но това надграждащо обстоятелство не следва да се цени изолирано от останалата методика и от цялата документация на обществената поръка. Видно от базовите изисквания с тях се осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация. Следователно, мерки, чрез които се гарантира "по-високо качество" следва да бъдат оценявани на базата на изискванията в техническата спецификация. Всяка мярка, която води до качество по-високо от предвиденото в техническата спецификация, би било ценено в рамките на това надграждащо обстоятелство. Относимостта на мерките към предмета на поръчката очевидно е функция на обвързаността с всеки един от обектите на предмета на поръчката.

Що се отнася до приетото, че дефиницията на "обосновано" не внася яснота по отношение на надграждащите обстоятелства, следва да се посочи, че съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 551, обоснован значи подкрепен с убедителни доказателства. В случая, в дефиницията касаторът е посочил релевантните за него обстоятелства, които следва да бъдат подкрепени с доказателства – приложимост, свързаност, обвързаност, логичност, полезност. Органът не сочи, в какво се изразява неяснотата на дефиницията, а само декларативно е посочил, че тя "по никакъв начин не внася яснота" за оценката на надграждащите обстоятелства.

Видно от горното мотивите на първоинстанционния съд и на органа за неяснота на надграждащите обстоятелства, т. е. за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП са неправилни, несъответни на доказателствата по делото.

Първоинстанционният съд и органът приемат за осъществено и нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като чрез посочените изрази от надграждащите обстоятелства се оценява "пълнотата и начина на представяне на информацията". Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на оценяване не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението. Обвързването, което органът прави – неясните условия водят до оценяване на пълнотата на предложението не обосновава осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото за нарушение на изискването на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможност за оценяването им. Използваната от бенефициера дума "обосновано" не значи оценка на описанието и на начина на представяне, а с оглед на дадената дефиниция е илюстрация на връзката между конкретното предложение, предмета на поръчката и целения резултат. Доводите му, че понятията "конкретика" и "обоснованост" били "твърде абстрактни и общи понятия и не са ясно дефинирани" само илюстрират изложеното за мотивиране на нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП с изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

Напълно лишен от логика и неотносим към нарушението по чл. 33, ал. 1 ППЗОП е доводът на органа, че оценяването с повече точки на оферта, която съдържа повече надграждащи обстоятелства е доказателство за нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, както и доводът, че фактически се "оценява степенувано възможността за пълнота на техническото предложение.

Видно от изложеното доводите на органа, приети за правилни и от първоинстанционния съд, са необосновани, противоречащи на фактите по делото и несъответни на релевантната нормативна уредба. Те не обосновават осъществено от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Независимо от установената неправилност на обжалваното съдебно решение в частта досежно нарушението по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно техническия ръководител и нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, с оглед на установената нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП в частта относно проектанта по част "Безопасност и здраве" и по част "План за управление на строителните отпадъци" и в съответствие с изискването на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за определяне на една финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, в случая установената липса на нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП и частична по чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП не води до отпадане на основанието за определяне на финансова корекция. За нередността за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП на бенефициера е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по трите договора, сключени в изпълнение на процесната обществена поръчка, поради което като краен резултат оспореният акт се явява законосъобразен, а обжалваното съдебно решение – правилно, и следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 4 275, 84 лв. адвокатско възнаграждение съгласно договор за услуга, анекс, фактура № 676 от 16.04.2019 г. и платежно нареждане от 30.09.2019 г.