Решение № 7468 от 7.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 366/2010 г.

Решение № 7468 от 7.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 366/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на директора на Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП против решение от 17.07.2009 г. на Софийски градски съд (СГС), АК, III "з" състав, постановено по адм. д. № 3671 по описа за 2006 г. на този съд в частта, с която е отменен като незаконосъобразен АПВ № 1495/19.04.2006 г., издаден от гл. инспектор по приходите в ТД "Големи данъкоплатци и осигурители", в частта с която на "Харвист" ООД е отказано прихващане или възстановяване на законна лихва в общ размер от 19 858,61 лв., натрупана върху възстановен със забава ДДС по справки-декларации за м. 10.2004 г., м. 12.2004 г., м. 02.2005 г., м. 03.2005 г., м. 06.2005 г., м. 07.2005 г., м. 08.2005 г., м. 09.2005 г., м. 10.2005 г., м. 11.2005 г., м. 12.2005 г., мълчаливо потвърден при условията на чл. 156, ал. 4 ДОПК от директора на Д "ОУИ" при ЦУ на НАП, като вместо това е признато правото на прихващане или възстановяване на "Харвист" ООД на законна лихва в общ размер от 19 858,61 лв., натрупана върху възстановен със забава ДДС по справки - декларации за м. 10, м. 12.2004 г., м. 02, м. 03, м. 06, м. 07, м. 08, м. 09, м. 10, м. 11, м. 12.2005 г.. НАП е осъдена да заплати на дружеството разноски в размер на 2 080 лева. Касаторът твърди, че решението е неправилно, защото е постановено в нарушение на материалния данъчен закон - отменително основание по чл. 209, т. 3, предложение първо от АПК. Според касатора спорът е правен и е свързан с приложението на чл. 77, ал. 2, чл. 78 от ЗДДС (отм., но в съответните за периодите редакции). Дружеството отговаря на две от предпоставките, предвиждащи срокове за преференциални срокове за възстановяване на деклариран ДДС. "Харвист" ООД е осъществило износ по смисъла на чл. 14 от ЗДДС (отм.) на обща стойност повече от 30 % от общата численост на всички извършени от него доставки, а от друга е платило 80 % от начисления му ДДС, за който е упражнено правото на данъчен кредит за периода чрез "ДДС - сметка". Същевременно към датите на възстановяване на декларираните суми текат ревизии, възложени със АВДР № 1222/13.07.2005 г., ЗВ № 510/26.01.2006 г., удължена със ЗВР № 1016/31.03.2006 г. Касаторът счита, че разпоредбата на чл. 78, ал. 2 препраща към чл. 77, ал. 2 ЗДДС, но само относно втората от регламентираните хипотези, а именно: лицето да е платило не по-малко от 80 на сто от начисления му данък, за който е упражнено правото на данъчен кредит за периода, чрез ДДС-сметка, включително по внос. В касационната жалба се твърди, че логическото и граматическото тълкуване на чл. 78, ал. 2 ЗДДС налага извода, че в текста се има предвид само 45-дневния срок, а не и останалите срокове по чл. 77, ал. 2 ЗДДС. В разпоредбата е записано "срокът", а не "сроковете", тоест плащането чрез ДДС - сметка е относимо само за срока, свързан с това условие. Текстът на чл. 78, ал. 2 ЗДДС (отм.) преповтаря по изричен начин текста на чл. 77, ал. 2, като целта е да бъдат разграничени отделните хипотези в чл. 77, ал. 2 ЗДДС (отм.) и да бъде конкретизирано, че чл. 78, ал. 2 касае само втората от тях. В заключение касаторът счита, че дружеството има право да претендира лихви за закъснение единствено за дните, превишаващи 45-дневния срок. Касаторът моли за отмяна на първоинстанционното решение и отхвърляне жалбата на "Харвист" ООД. Ответникът по жалбата, я е оспорил с доводи, изложени в писмени бележки от адв. Ал. Кръстанов. Налице са едновременно две обстоятелства - по чл. 77, ал. 2 и по чл. 78, ал. 2 ЗДДС (отм.), поради което данъкът е трябвало да бъде възстановен в 30-дневен срок, който не може да бъде спрян. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, защото нормата на чл. 78, ал. 2 не касае всички хипотези на чл. 77, ал. 2 ЗДДС (отм.). Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбите, правилността на обжалваното определение на релевираните касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена в срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество тя е основателна. За да постанови решението си СГС е установил следното от фактическа и правна страна: Спорът по делото е правен и е свързан с отговор на въпросите от кой момент на "Харвист" ООД се дължи лихва а забава по СД, както и приложимо ли е в конкретния случай изключението, предвидено в чл. 78, ал. 2 ЗДДС (отм.) спрямо процесните данъчни периоди. Прието е, че нормата на чл. 77, ал. 2 ЗДДС (отм.), регламентира в приложимата редакция различни фактически състави при наличието на които за регистрираното лице възниква правото на възстановяване на ДДС в рамките на отделни периоди от време. При първият състав основното условие е свързано със съотношението между стойността на износа и общата стойност на останалите доставки, като срокът за възстановяване е 30-дневен. При вторият фактически състав основният релевантен факт е размерът на заплатения начислен ДДС по специалната сметка на доставчиците, а срокът за възстановяване е 45-дневен. При третият състав срокът за възстановяване е 10-дневен и условията са свързани както със заплащане на начисления ДДС по износните сделки в размер над 80% по специалната ДДС-сметка на доставчиците, така и наличие на разрешение по чл. 58б от закона. Относно процесния казус СГС е приел за установено смесване от страна на административния орган на елементите на отделните фактически състави, което обуславя незаконосъобразност на констатацията, че лихви за забава се дължат само за периода от време след изтичане на 45- дневния срок, тъй като за времето между 30-дневния срок и 45-дневния срок е налице спиране на срока поради извършване на данъчни ревизии, на основание чл. 78, ал. 2 от ЗДДС (отм.). Допълнено е в решението, че нормата на чл. 78, ал. 2 ЗДДС (отм.) не прави разграничение между трите фактически състава, тоест тя се отнася за всички хипотези на чл. 77, ал. 2 от същия закон. Решението в обжалваната част е неправилно и трябва да бъде отменено, след което жалбата на дружеството в тази част да се отхвърли. Решението е постановено при неправилно приложение на закона и е необосновано. Съгласно разпоредбата на чл. 78, ал. 2 ЗДДС (отм., в приложимата за периода редакция) срокът за възстановяване по чл. 77, ал. 2 не спира в случаите, когато лицето е платило чрез "ДДС-сметка", включително по внос, но не по-малко от 80 на сто от начисления му данък, за който е упражнено правото на данъчен кредит за периода. Настоящият касационен състав счита, че нормата на чл. 78, ал. 2 от ЗДДС (отм.) касае само втората хипотеза, регламентирана в чл. 77, ал. 2 от закона, тъй като в чл. 78, ал. 2 е възпроизведен текста на чл. 77, ал. 2, изречение второ от ЗДДС (отм.). Това било напълно излишно, ако целта на законодателя е била да се обхванат всички хипотези, предвидени в чл. 77, ал. 2 ЗДДС (отм.). Освен това текстът на чл. 78, ал. 2 ЗДДС (отм.) използва израза "срокът" в единствено число, а не сроковете, каквито се съдържат в чл. 77, ал. 2 от същия закон. Очевидно е, че нормата на чл. 78, ал. 2 ЗДДС (отм.) има предвид 45-дневния срок в хипотезата, когато лицето е платило чрез "ДДС-сметка", включително по внос, но не по-малко от 80 на сто от начисления му данък, за който е упражнено правото на данъчен кредит за периода. В този смисъл градският съд е направил необоснован извод, че данъчният орган е допуснал смесване на елементите на отделните фактически състави, респективно че АПВ в съответната част е незаконосъобразен. Това означава, че лихва за забава ще се дължи след изтичане на 45-дневния срок. Вярно е, че "Харвист" ООД е осъществило износ по смисъла на чл. 14 ЗДДС (отм.) на обща стойност повече от 30% от общата численост на всички извършени от него доставки, поради което дружеството е отговаряло и на първото изискване по чл. 77, ал. 2, предл. първо ЗДДС (отм.) за възстановяване на данъка в преференциалния 30- дневен срок от подаване на справката-декларация. С оглед на гореизложените мотиви обаче и предвид доказателствата за започнала ревизия на дружеството, настоящият касационен състав счита, че на основание чл. 78, ал. 1, т. 7 от ЗДДС (отм.) срокът за възстановяване за времето от 30-дневния срок до 45- дневния срок е бил спрян и съответно лихви в полза на "Харвист" ООД за този период не се дължат. Решението е неправилно и трябва да бъде отменено. Независимо от резултата по делото в полза на Д "ОУИ" - гр. София при ЦУ на НАП не следва да се присъжда юрисконсултско възнаграждение за касационното производство, тъй като в тази инстанция страната не е била защитавана и представлявана. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ, чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на Първо А отделение