Решение № 156 от 5.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13389/2011 г.

Решение № 156 от 5.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 13389/2011 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Галина Солакова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, подадени от Ангелина Георгиева Костадинова от гр. Стара Загора, чрез упълномощения адв. Димо Димитров, и от Комисията за защита от дискриминация (КЗД), чрез процесуалния си представител юрк. Елена Горянова, против решение № 8105 от 8.06.2011 г. по адм. дело № 8708/2010 г. на Върховния административен съд - седмо отделение. С посоченото решение е отменено решение № 130 от 3.06.3010 г. на КЗД, с което е установено, че Минчо Динев Чавдаров е извършил нарушение на чл. 4, ал. 2 във вр. с § 1, т. 7, на чл. 5 във вр. с § 1, т. 1, на чл. 5 във вр. с § 1, т. 3, б. "а" и "в" и на чл. 21 ЗЗДискр., и на основание чл. 78, ал. 1 ЗЗДискр. му е наложена глоба в размер на 500 лв., и на основание чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗЗДискр. му е дадено задължително предписание. В касационната жалба на Ангелина Георгиева Костадинова се поддържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се решението да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго по съществото на спора, с което цитираното решение на КЗД да бъде отменено и делото върнато на административния орган за ново произнасяне. Ответникът - кметът на община Опан, не ангажира становище по касационните жалби. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, подадена от Ангелина Костадинова. Върховният административен съд, петчленен състав, по допустимостта на касационните жалби намира следното: Касационната жалба на Ангелина Георгиева Костадинова е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна срещу решение, което е неблагоприятно за последната, а разгледана по същество, е неоснователна. Касационната жалба на КЗД е процесуално недопустима поради следните съображения: От данните по делото се установява, че същата е подадена чрез тричленния състав на Върховния административен съд на 4.07.2011 г. Председателят на седмо отделение, с резолюция от 6.07.2011 г., е оставил касационната жалба без движение с указания в седемдневен срок КЗД да посочи точно и мотивирано конкретните пороци на обжалваното решение, които представляват касационни основания. Указанията не са изпълнени в дадения срок, включително и до настоящия момент. Това означава, че не са отстранени нередовностите от касационната жалба и същата не следва да бъде разглеждана по същество. Ето защо следва да бъде отменен дадения ход по същество по отношение на касационната жалба на КЗД, същата да бъде оставена без разглеждане и производството по делото да се прекрати в тази му част. С обжалваното решение Върховният административен съд - седмо отделение, е отменил решението на КЗД, по преписка № 240 от 2008 г., с което по отношение на касаторката Костадинова е установена пряка дискриминация от страна на Минчо Динев Чавдаров в качеството му на кмет на община Опан и на работодател, а именно: неблагоприятно третиране, по смисъла на § 1, т. 7 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр.), и тормоз при упражняване правото на труд, в съответствие с § 1, т. 1 във вр. с чл. 5 ЗЗДискр., което представлява пряка дискриминация по признак "лично положение" по смисъла на чл. 4, ал. 2 ЗЗД; нарушение "преследване" - § 1, т. 3, б. "а" и "в" във вр. с чл. 5 ЗЗД; нарушение на чл. 21 ЗЗДискр. на основата на признак "възраст". За да постанови този правен резултат, съдът е приел, че възприетото от КЗД дискриминационно отношение от страна на Чавдаров по отношение на Костадинова представлявало пряка дискриминация, не се подкрепя от доказателствата по делото и не може да се направи обоснован извод за наличие на защитен признак, който да е основание за по-неблагоприятното третиране. Приел е, че изводът на комисията, че с действията си Чавдаров осъществил тормоз по отношение на Костадинова при упражняване на правото на труд, е незаконосъобразен. Посочил е, че в случая Костадинова не е търсила защита от дискриминация, а от незаконосъобразни управленски действия, които не са обусловени от дискриминационно поведение или твърдение за такова. Оттук е заключил, че изводът на административния орган за извършено от Чавдаров нарушение на чл. 5 във вр. с § 1, т. 3, б. "а" и "в" ЗЗДискр., е неоснователен. Изложил е мотиви, че с оглед дискриминационния характер на нормата на § 5 КСО и извършеното от комисията сравнение с лица, които не отговарят на изискването на § 5 КСО, не може да се приеме за доказано твърдяното от комисията нарушение от Чавдаров на разпоредбата на чл. 21 от Закона за защита от дискриминация. Решението на Върховния административен съд - седмо отделение, е правилно и изводите му като обосновани и законосъобразни се споделят изцяло от касационната инстанция. От фактическа страна е установено, че Ангелина Костадинова - настоящата касационна жалбоподателка, към процесния период - 22.04.2008 г., е заемала длъжността "директор с група" в целодневна детска градина "Изворче", с. Бял извор, община Опан. Минчо Чавдаров - ответникът по касацията, в качеството си на кмет, издал заповеди, с които разпоредил намаляване на допълнителното трудово възнаграждение на Костадинова за придобит трудов стаж и намаляване на работното време на непедагогическия персонал на детските градини в общината. Безспорно е, че кметът не е работодател на непедагогическия персонал в общинските детски градини - чл. 147, ал. 1, т. 6 от Правилника за прилагане на Закона за народната просвета. Безспорно е също, че е работодател на Костадинова - чл. 37, ал. 5 от Закона за народната просвета. Безспорно е, че заповедите на кмета са относими и за трите общински детски градини, в т. ч. техните директори, не само за Костадинова и управляваната от нея детска градина. Няма спор, че тези заповеди са издадени на основание акт на Министерския съвет, с който е намален размерът на предоставения бюджет за делегираната дейност. Няма спор също, че Костадинова е предприела действия за защита срещу незаконосъобразните, според нея, действия на кмета - подала жалба до дирекция "Областна инспекция по труда", до Синдиката на българските учители, а след налагане на дисциплинарното й наказание - потърсила правата си по съдебен ред. Резултатите от тези действия - становището от 15.07.2008 г. на Областната инспекция по труда, на Синдиката на българските учители, приложеното съдебно решение, доказват правилността на нейните твърдения. Въпросът е доколко всички тези действия са релевантни към твърдението за преследване, тормоз и дискриминация по признак "лично положение" и "възраст" поради действия за защита от дискриминация. Решаващият съдебен състав е преценил всичките релевантни за спора доказателства в тяхната съвкупност и доводите на страните. Обстойно е обсъдил трите отделни нарушения на Закона за защита от дискриминация, осъществени, според административния орган, от Чавдаров. При правилно установената фактическа обстановка, съдът е извел законосъобразни и обосновани правни изводи за отсъствие на прояви на дискриминация, по смисъла на чл. 4, ал. 2 във вр. с § 1, т. 7, на чл. 5 във вр. с § 1, т. 1, на чл. 5 във вр. с § 1, т. 3, б. "а" и "в" и на чл. 21 ЗЗДискр. спрямо касаторката по признак "лично положение", нарушение на закона "преследване" и нарушение на чл. 21 ЗЗДискр. на основата на признак "възраст". За да е налице такава дискриминация съдът правилно е посочил, че следва да има доказателства за наличието на акт, действия или бездействия от страна на работодателя - кметът на община Опан, с които той съзнателно е извършил неблагоприятно третиране на касаторката по визираните по-горе признаци, както и че това третиране е в причинно-следствена връзка с причината за тях, т. е. с личното положение на засегнатото лице или с възрастта му. Правилен е изводът на съда, че след като в мотивите на оспореното решение не е посочено в какво се изразява "личното положение" на Костадинова, това е основание да се приеме, че твърдяното дискриминационно нарушение не е доказано. Издадените заповеди на Чавдаров, дори и наистина незаконосъобразни, не са акт на съзнателно неблагоприятно третиране спрямо касаторката по признак "лично положение", а са акт на същия в изпълнение на правомощията му на работодател, при констатирани негативни прояви на негови служители. Не всяко лошо третиране, а само такова, основано на защитен признак, е дискриминация. Оспорването на тези заповеди от Костадинова не придава исканото от закона съдържание на защитения признак "лично положение". Както правилно е посочил съдът, липсва мотива "лично положение" на служителя. Ето защо и при липса на други факти и обстоятелства, установяващи наличието на друго виновно поведение на работодателя, извън издадените заповеди, с което съзнателно да я уврежда, по признак "лично положение", законосъобразно е прието, че дискриминация липсва. Следва да бъде споделен и изводът на първоинстанционния съд, че липсата на установен защитен признак "лично положение", а наличие на другите признаци не се твърди и не са налице каквито и да било доказателства, прави недоказан и тормозът по смисъла на чл. 5. във вр. с § 1, т. 1 от Закона за защита от дискриминация. Правилно е установил, че поведението на Чавдаров не може да се квалифицира като проява на дискриминационно отношение спрямо касаторката. Законосъобразни са и другите изводи на съда за отсъствие на дискриминационно отношение от страна на Чавдаров, и поради твърдяно извършено от него нарушение на чл. 5. във вр. с § 1, т. 3, б. "а" и "в" от Закона за защита от дискриминация. От ангажирания по делото доказателствен материал решаващият съдебен състав правилно е установил, че макар комисията да е събрала множество доказателства за незаконосъобразността на действията на кмета на общината, незаконосъобразността, съответно законосъобразността на действията на Чавдаров е факт, ирелевантен за дискриминацията. Дискриминация може да се осъществи както с незаконосъобразни, така и със законосъобразни действия. Незаконосъобразността на действията му не обосновава поведение на основата на защитен признак. Фактът, че я е третирал по-неблагоприятно само по себе си, без доказан, обуславящ поведението защитен признак, също не може да обоснове дискриминационно поведение. Също така правилна е преценката на съда, че в случая Костадинова не е търсила защита от дискриминация, а от незаконосъобразни управленски действия, които не са обусловени от дискриминационно поведение или твърдение за такова. Настоящият състав споделя изцяло изводите на съда за отсъствие на елементите от фактическия състав на дискриминацията на основата на признак "възраст" в действията на Чавдаров при освобождаването на Костадинова на основание чл. 328, ал. 1, т. 10 от Кодекса на труда във вр. с § 5 КСО. Видно от административната преписка, лицата, с които КЗД е извършила сравнение, са били пенсионирани след навършване на предвидената в чл. 68 КСО възраст, а не предсрочно, както Костадинова, т. е. не отговарят на изискването на § 5 КСО и извършеното сравнение е ирелевантно за установяване на дискриминация. Като е посочил, че комисията неправилно е приела, че с едностранното прекратяване на трудовото правоотношение на Костадинова същият нарушил чл. 21 ЗЗДискр., тричленният състав е извел верен извод за липса на извършено от Чавдаров нарушение на разпоредбата на чл. 21 от Закона за защита от дискриминация. В подкрепа е изложил подробни мотиви, че сама по себе си, нормата на § 5 КСО е дискриминационна, и сравнена с разпоредбите за пенсиониране на останалите лица, попада в изключенията на чл. 7, ал. 1, т. 2 от Закона за защита от дискриминация. Както правилно е отбелязал съдът, дали действията (съответно актовете) на Чавдаров са или не са законосъобразни, е от компетентността на съответните контролни органи и на съдилищата - именно те са установили незаконосъобразността както на заповедите за механизма за определяне на индивидуалните основни работни заплати и за числеността на персонала и средната месечна брутна заплата в делегираната държавна дейност, така и на заповедта за налагане на дисциплинарно наказание, а в ход е процес на установяване за заповедта за уволнение. В тази връзка неоснователно се поддържа наличието на дискриминация и поради избирателното прекратяване на трудовите договори с учителите, конкретно с Костадинова, по субективната преценка на директора на училището, което съставлявало нарушение на чл. 21 от Закона за защита от дискриминация. Настоящата инстанция споделя изцяло съображенията на тричленния състав, че в случая тези доводи касаят решаването на един трудовоправен спор относно законосъобразността на уволнението и в частност дали при уволнението ответникът по касация е приложил правилно нормата на § 5 КСО, са относими към друго производство, а не доказват съществуването на дискриминационно отношение. Изложеното навежда на извода, който е направил и тричленният състав, че както от обективна, така и от субективна страна не са налице предпоставките за наличието на пряка дискриминация спрямо касаторката, под формата на неблагоприятно третиране по признак "лично положение", "възраст" и "преследване". Поради това, като е отменил оспорения административен акт на КЗД, съдът е постановил валидно, допустимо и правилно решение, което следва да се остави в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, петчленният състав на Върховния административен съд,