Решение № 15856 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11770/2018 г.

Решение № 15856 от 19.12.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11770/2018 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 228 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Оберон Радио Макс" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Младост 1", бл. 88, вх. "А", ет. 10, ап. 49 срещу решение № 8685/27.06.2018 година на тричленен състав на Върховен административен съд по адм. д. № 1485/2017 година, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № РД-05-196 от 2.11.2016 г. на Съвета за електронни медии. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че при вземането на решението, Съветът за електронни медии не бил длъжен да се съобрази с доклада на експертната комисия. В Правилника за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии за лицензиране на радиооператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване /Правилника/ било записано, че СЕМ следва да извърши свое класиране, като всеки един от членовете му трябвало да изложи самостоятелни мотиви за оценката си /чл. 37, ал. 2/. В случая всеки един от членовете на СЕМ не бил направил индивидуално класиране на кандидатите, като липсвали и индивидуални мотиви за оценяването. Твърди, че допуснатите в хода на процедурата по конкурса нарушения, които и първоинстанционният съд е приел за реализирани, в своята съвкупност са съществени, като опорочават същата до степен на незаконосъобразност на финалния акт, като постановен и при нарушаване на основни принципи в административния процес, а именно на съразмерност, равенство, самостоятелност, бързина и процесуална икономия, достъпност и прозрачност. Прави искане за отмяна на решение № 8685/27.06.2018 година на тричленен състав на Върховен административен съд по адм. д. № 1485/2017 година и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно Решение № РД-05-196 от 2.11.2016 г. на Съвета за електронни медии. Ответникът по касационната жалба, Съветът за електронни медии, изразява становище за неоснователност на същата. Ответникът по касационната жалба, "Радиокомпания Си. Джей" ЕООД взема становище за неоснователност. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 от същия н. а. Производството пред тричленен състав на Върховен административен съд е образувано по жалба на "Оберон Радио Макс" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Младост 1", бл. 88, вх. "А", ет. 10, ап. 49 срещу Решение № РД-05-196 от 2.11.2016 г. на Съвета за електронни медии. С оспореното решение Съветът за електронни медии, на основание чл. 116в във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 от Закона за радиото и телевизията, класира кандидатите за лицензия, участвали в конкурс за осъществяване на радиодейност – създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория от 20 до 45 години, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване за гр. Ябланица, честота 100. 5 MHz: на първо място: "Радиокомпания Си. Джей" ООД и на второ място: "Оберон Радио Макс" ЕООД, разпорежда издаването на лицензия и на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс на "Радиокомпания Си. Джей" ООД. За да отхвърли жалбата срещу решението, съдът въз основа на установената фактическа обстановка във връзка с приложимото право е обосновал законосъобразност на същото на всички основания по чл. 146 АПК. Установените допуснати нарушения в хода на процедурата по издаване на акта, съдът е аргументирал като несъществени, поради което е направил и извода, че не рефлектират върху законосъобразността на финализиращия процедурата по конкурса акт. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. Касаторът прави общо възражение за допуснати съществени процесуални нарушения. Предвид това, че служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК не се разпростира върху допуснатите от първата инстанция процесуални нарушения, общото възражение, без конкретно посочване на пороци, се явява неоснователно. По отношение на правилното приложение на материалния закон: Фактическата обстановка не се спори между страните и е установена от първоинстанционния съд след прецизен анализ на събраните относими и допустими доказателствени средства. Касационната инстанция няма да повтаря същата, тъй като спорът между страните касае приложението на материалния закон. Предмет на контрол за законосъобразност пред тричленния състав на Върховен административен съд е Решение № РД-05-196 от 2.11.2016 г. на Съвета за електронни медии, с което на основание чл. 116в във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 ЗРТ, СЕМ класира в конкурса за осъществяване на радиодейност – създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория от 20 до 45 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване за гр. Ябланица, честота 100. 5 MHz: на първо място: "Радиокомпания Си. Джей" ООД и на второ място: "Оберон Радио Макс" ЕООД, разпорежда издаването на лицензия на "Радиокомпания Си. Джей" ООД и разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс. Правилен е изводът на тричленния състав на ВАС, че оспореното Решение № РД-05-196, като издадено от Съвета за електронни медии, е постановено от компетентен орган. Съгласно чл. 116в, ал. 2 ЗРТ Съветът за електронни медии класира кандидатите за получаване на лицензия за радиодейност и взема решение за издаване на лицензия и на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър. Оспореното решение е издадено в исканата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК. Касационната инстанция споделя изводите на тричленния състав на ВАС, че от формална страна решението съответства на изискванията на чл. 59, ал. 2 АПК – съдържа фактически и правни основания, адресат, разпоредителна част. Основните възражения на касатора касаят процедурата по провеждане на конкурса. Касационният състав приема извода на тричленния състав на ВАС, че при контрола за законосъобразност на процедурата по провеждане на конкурса, съдът следи за спазване на разписаната такава в чл. 116 – 116в ЗРТ. Доколкото в ЗРТ липсва разпоредба, която да оправомощава Съвета за електронни медии да издаде нормативен административен акт, с който да определи "условията и реда за законосъобразно провеждане на конкурси за лицензиране на радио-и телевизионни оператори", приетият от СЕМ Правилник за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване (Правилникът), правилно е определен от тричленния състав на ВАС, след анализ на относимата приложима нормативна база, като акт по чл. 13 АПК, т. е. като вътрешни правила. По възраженията на касатора за допуснати в хода на процедурата по конкурса процесуални нарушения, касационният състав споделя изводите на тричленния състав на ВАС за несъщественост на допуснатите процесуални нарушения, както следва: В действителност, Съветът за електронни медии, на основание чл. 116, ал. 3 ЗРТ, изисква от Комисията за регулиране на съобщенията информация относно техническите параметри, необходими за наземно аналогово радиоразпръскване на радиопрограми за гр. Ябланица. С оглед на получената от Комисията за регулиране на съобщенията информация и в съответствие с чл. 116а, ал. 1 ЗРТ Съветът за електронни медии открива процедура за провеждане на конкурс за издаване на лицензия за радиодейност за гр. Ябланица, 100. 5 MHz – Решение № РД-05-40. В конкретната хипотеза решението за откриване на конкурса не е взето в срока по чл. 116а, ал. 1 ЗРТ, а именно в 14-дневен срок от получаване на отговора от КРС, но предвид инструктивния характер на този срок, правилен е изводът на тричленния състав на ВАС, че неспазването му не е нарушение на административнопроизводствените правила, което има значение за законосъобразността на процедурата. Съгласно разпоредбата на чл. 116а, ал. 4, изречение второ ЗРТ, в случай на обявени няколко конкурса, съобразно наличния свободен радиочестотен спектър, те се провеждат едновременно. В конкретната хипотеза, видно от приложения по делото Протокол № 6 от 9.02.2016 г., Съветът за електронни медии взема решение за провеждането на 30 конкурса, конкурсите са разделени на три групи като датите за провеждането им са съответно 14 юни, 21 юни и 28 юни. Правилен е изводът на тричленния състав на ВАС, че обявените 30 конкурса в случая не са с една и съща дата на провеждане, но касационният състав споделя извода му досежно релевантността за едновременността на конкурсите придадена на еднаквия срок за закупуване на конкурсните книжа – от 21 до 25 март и еднаквия срок за подаване на заявления – от 18 до 22 юни. По този начин в действителност всички потенциални участници едновременно имат възможност да закупят книжа и да подадат документи. Фактът, че самият конкурс се провежда в рамките на три дати – през шест дена, както правилно е приел тричленният съставна ВАС, не води до извода на жалбоподателя за нарушение на чл. 5, ал. 3 от Правилника, който повтаря разпоредбата на чл. 116а, ал. 4, изречение второ ЗРТ. В рамките на един ден не биха могли да бъдат разгледани предложенията на участниците по 30 конкурса, като взетото решение осигурява нормална работа на експертните комисии и на органа, при ограничения брой възможни членове на експертните комисии – чл. 116в, ал. 1 ЗРТ, с оглед на броя на членовете на двата органа – Комисията за регулиране на съобщенията – 5 членове, и Съвета за електронни медии – 5 членове. Предвид това, правилна е преценката на първоинстанционния съд за неоснователност на довода на жалбоподателя за допуснато съществено процесуално нарушение. Относно дейността на експертната комисия: В действителност, видно от доказателствата по делото експертната комисия не е приключила работата си в рамките на едно заседание, като за отделните заседания не са водени самостоятелни протоколи. По делото е представен един протокол, в който е посочено, че заседания експертната комисия е провела на 28-ми юни, на 30-ти октомври и на 2-ри ноември 2016 г. Касационната инстанция споделя извода на тричленния състав на ВАС в насока, че нито законът, нито Правилникът регламентират протоколирането на дейността на експертната комисия. С оглед на това и при отчитане на факта, че експертната комисия е помощен орган на Съвета за електронни медии въпрос на преценка на самия орган е как ще документира дейността си. Релевантни за законосъобразността на процедурата са визираните в чл. 116в, ал. 2 ЗРТ доклад на експертната комисия и комплексната оценка, изготвена на основата на индивидуалните оценки на всеки от членовете на комисията. С оглед на това, правилен е изводът на първоинстанционния съд в насока неоснователност на възражението на жалбоподателя за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила поради липсата на протокол за всяко от заседанията на експертната комисия. От доказателствата по делото е безспорно, че експертната комисия е заседавала в своя основен състав и е извършила дейността по оценяване на заседанието си от 2 ноември. Правилен е изводът на тричленния състав на ВАС, че нито на заседанието на 28 юни, нито на евентуалното заседание на 30 октомври експертната комисия е извършила дейността по оценка, т. е. не са извършвани правно релевантни действия. Третото по ред заседание на експертната комисия – от 2.11.2016 г., е надлежно съобщено на членовете на комисията и проведено с участието на основния състав на комисията. На това заседание членовете на експертната комисия, с оглед на посоченото в протокола, са се запознали лично с документацията на кандидатите и са представили индивидуалните си оценки, отразени в таблици за оценяване. Касационната инстанция споделя изводите на тричленния състав на ВАС относно работата на членовете на експертната комисия: като е проследил работата на всеки от членовете на тази комисия, съставът е стигнал до извод за разнообразен подход на работа на всеки от членовете на комисията. От значение за законосъобразността на финалния акт обаче е фактът, че таблици за оценяване от членовете на експертните комисии са попълнени от членовете на експертната комисия, взели участие в заседанието на 2.11.2016 г.; всяка таблица е подписана от съставилия я член на експертната комисия; в заглавието на всяка таблица е посочено наименованието на конкурса – гр. Ябланица, честота 100. 5 MHz, както и наименованието на кандидата. Що се отнася до спазването на предвидения в чл. 24, ал. 2 от Правилника /същият не е предвиден в ЗРТ/ срок за работата на експертната комисия – не повече от 15 работни дни, неспазването на същия като инструктивен, не води до прекратяване на правомощията на експертната комисия. С оглед на това доводите на жалбоподателя за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила са неоснователни Експертната комисия е изготвила посочения в чл. 116в, ал. 2 ЗРТ доклад. От формална страна в доклада са изписани комплексните оценки на двамата кандидати, неразделна част от доклада е протокола, а неразделна част от протокола са индивидуалните оценки на членовете на експертната комисия, обективирани в таблиците за оценяване. Предвид това, правилен е изводът на тричленния състав на ВАС за несъответствие на доказателствата по делото на довода на жалбоподателя за липса на протокол от заседанията на експертната комисия към доклада. Фактът, че докладът на експертната комисия е съставен на 2.11.2016 г. и на същата датата е проведено заседанието на Съвета на електронни медии, на което е взето решението за класиране на кандидатите сам по себе си не е основание да се приеме за основателен довода на жалбоподателя за нарушение на чл. 34 от Правилника. Посоченият в разпоредбата тридневен срок за изготвяне на доклада е максимален, което значи, че няма пречка докладът да бъде изготвен незабавно след приключване на работата на експертната комисия. Правилен е изводът на тричленния състав на ВАС в насока липса на нарушение на чл. 35 от Правилника. Съгласно чл. 33 от Правилника докладът на експертната комисия се изготвя от председателя и заместник председателя, а съгласно чл. 35 от Правилника той се приема от експертната комисия с обикновено мнозинство и се подписва от всички членове. Видно от приложения по делото доклад същият е подписан от всички членове на експертната комисия без каквито и да е забележки, което обективира приемането му с единодушие от членовете на комисията. Неоснователен е и доводът на жалбоподателя за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила поради провеждане на заседанието на Съвета за електронни медии в нарушение на чл. 17 от Правилника за устройството и дейността на Съвета за електронни медии (Правилник за устройството). Вярно е, че в протокола от заседанието на Съвета на 2.11.2016 г. изрично е посочено, че заседанието е извънредно, но чл. 17, ал. 1 от Правилника за устройството регламентира възможността за провеждане на извънредни заседания на Съвета. Съгласно чл. 17, ал. 2, 3 и 4 от Правилника за устройството за извънредните заседания членовете на Съвета следва да са получили покана с дневен ред 24 часа преди заседанието. По делото не е представена поканата до членовете на Съвета за заседанието на 2.11.2017 г., но видно, че първо, на заседанието са присъствали всички членове на Съвета и дневният ред е приет без възражения. И второ, следва да се отчита факта, че членовете на Съвета за електронни медии са и председатели на експертните комисии. Всеки член на Съвета е докладвал резултатите от работата на експертната комисия, която председателства, поради което членовете на Съвета обективно са информирани за предмета на обсъждане, включен в дневния ред на заседанието. Предвид изложеното, правилен е изводът на тричленния състав на ВАС за липса на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, които да имат характеристиката на съществени по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК и да представляват основания за отмяна на оспореното решение. Касаторът в жалбата си сочи нарушение на чл. 37, ал. 2 от Правилника, доколкото липсвало индивидуално класиране на всеки от членовете на СЕМ. Съгласно чл. 116в, ал. 2 ЗРТ Съветът за електронни медии класира кандидатите въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6, доклада на експертната комисия и комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Следователно, именно това са законово определените граници, в които органът може законосъобразно да упражни правомощието си, както правилно е приел и тричленния състав на ВАС. Оценяването на кандидатите в конкурса за издаване на лицензия за радиодейност в действителност е правомощие на Съвета за електронни медии, което той упражнява при условията на оперативна самостоятелност. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че видно от протокола от 2.11.2016 г. на Съвета за електронни медии и от оспореното решение органът, при формиране на оценката си, е съобразил конкурсните документи – изрично е посочено, че и двамата кандидати са представили конкурсни документи, съобразени с конкурсните изисквания. Органът е взел предвид и доклада на експертната комисия, както и предложената от нея комплексната оценка – фактът е изрично посочен и в протокола, и в мотивите на оспореното решение, при това Съветът с нарочно решение е приел доклада на експертната комисия, което значи, че е възприел нейното предложение и комплексна оценка. В мотивите на Решение № РД-05-196 органът се е позовал и на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ. По тези критерии е извършено и оценяването от експертната комисия, което е видно от приложените по делото оценителни таблици. Следователно, и помощният орган на Съвета, и Съветът са извършили оценяването на кандидатите по предварително обявените критерии по смисъла на чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ. С оглед на това органът е спазил законово определените граници на компетентността си определени в чл. 116в, ал. 2 ЗРТ. Вярно е, както твърди жалбоподателят в представената по делото писмена защита, че един от членовете на експертната комисия – М. Стоянова, не е оценила предложението на "Оберон Радио Макс" ЕООД по критерии 4. 1. Опит в радиодейност в региона и 4. 2. Опит в радиодейност. Само по себе си това безспорно е нарушение, но касационната инстанция споделя извода на тричленния състав на ВАС, че в конкретния случай това нарушение по никакъв начин не влияе на крайния резултат на класирането. Дори и да се прибавят към оценката на "Оберон Радио Макс" ЕООД максималният брой точки за двата показателя – 4. 1. и 4. 2., а именно 7 и 5, то общият брой точки на жалбоподателят става 75, 2, което е твърде далеч от точките, получени от "Радиокомпания Си. Джей" ООД – 81. Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че самата оценителна дейност на Съвета не подлежи на съдебен контрол, поради което съдът не може да извърши контрол дали предложената от "Оберон Радио Макс" ЕООД радиопрограма в по-пълна степен удовлетворява конкурсните изисквания от радиопрограмата, предложена от "Радиокомпания Си. Джей" ООД. С оглед на това ирелевантни са доводите на жалбоподателя, изложени в писмената защита, че органът "автоматично" е пренесъл излъчваната в продължение на години от "Оберон Радио Макс" ЕООД програма "N-Joy" с оглед на посочването на жалбоподателя като лице по § 9а ЗРТ. За законосъобразността на оспореното решение е важно, че органът е упражнил компетентността си в законово установените граници, т. е. извършил е оценяването при спазване на законовите изисквания. Тричленният състав на ВАС е обсъдил възражението на жалбоподателя за спазване на принципа за съразмерност на взетото решение. Споделя се извода му в тази насока, че компетентността, независимо от нейния вид, следва да бъде упражнена при спазване на принципа на съразмерност – чл. 6, ал. 1 АПК. В тази насока, за законосъобразността на оспореното решение е важно също така органът да е упражнил правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо, като с оглед на изискването на алинея 4 на чл. 6 АПК е длъжен да избере от наличните тази възможност, която е най-благоприятна за държавата и обществото. Касационната инстанция споделя изводите на тричленния състав на ВАС относно конкретното проявление на принципа на съразмерност в случая, изрично регламентирано в задължението на органа при упражняване на правомощията си да се ръководи от интересите на обществото и да спазва принципа на защита на интересите на слушателите - чл. 20, ал. 2 и чл. 36, т. 5 ЗРТ. В действителност, в съответствие с това законово изискване органът е посочил, че класирането на кандидатите е извършено при отчитане на тези изисквания. От мотивите на оспореното решение е видно, че органът е дал предпочитание на радиопрограмата на "Радиокомпания Си. Джей" ООД поради предложените говорно-музикалните форми, свързан със специализацията на програмата, интерактивността на програмата, доказаният опит на кандидата, предложените технологично-технически решения и форми. От тези мотиви на органа може да се направи обоснован извод за спазване на изискванията на чл. 20, ал. 2 ЗРТ и на принципа на чл. 36, т. 5 ЗРТ. Касационната инстанция споделя мотивите на тричленния състав на ВАС за неоснователни на доводите на жалбоподателя, че е налице "изобщо" липса на "яснота относно начина на формиране на волята на административния орган и относно съответствието на предложенията на участниците със заложените в конкурсната документация критерии". Съветът за електронни медии е извършил оценяването при спазване на законово установените критерии за оценка, упражнил е правомощието си в законово определените граници и е мотивирал акта си. С разпоредбата на чл. 37, ал. 2 от Правилника Съветът изрично е приел, че класирането на кандидатите се извършва като всеки един от членовете на Съвета прави индивидуално класиране на участниците, което мотивира. В алинея 3 е посочено, че въз основа на направеното индивидуално класиране Съветът взема решение за издаване на лицензия за радиодейност и разрешително за ресурса. Правилен е изводът на тричленния състав на ВАС, че нито разпоредбата на чл. 37, ал. 2 и 3 от Правилника, нито чл. 116в, ал. 2 ЗТР изискват индивидуалните оценки на членовете на Съвета да бъдат обективирани в протокола, още по-малко в акта му. Съветът за електронни медии е колективен орган, който с оглед на чл. 35, ал. 1 ЗРТ приема решенията си с явно гласуване. Това в действителност означава, че мотивите на членовете на Съвета за индивидуалното оценяване, които формират обикновено мнозинство, с оглед на чл. 37, ал. 1 ЗРТ, формират мотивите на органа. Видно от протокола от заседанието на Съвета от 2.11.2016 г. членовете на Съвета единодушно са приели решение за класирането на "Радиокомпания Си. Джей" ООД на първо място като са изложени мотиви за класирането на първо и на второ място. Предвид гореизложеното, правилен е и изводът на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на оспореното решение. Правилен е и изводът на първоинстанционния съд за съответствие на обжалваното решение на СЕМ с целта на закона. Като подробно, аналитично и аргументирано е приел, че оспореното Решение № РД-05-196 от 2.11.2016 г. на Съвета за електронни медии е индивидуален административен акт, който е издаден от компетентен орган, в искана от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, тричленният състав на ВАС е постановил правилен съдебен акт, който трябва да бъде оставен в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело № 5/2009 г. на общото събрание на Върховния административен съд съдът следва да осъди "Оберон Радио Макс" ЕООД да заплати на Съвета за електронни медии и на "Радиокомпания Си. Джей" ООД разноски по делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във вр. с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК на по 100, 00 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд