Решение № 5741 от 23.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1380/2012 г.

Решение № 5741 от 23.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1380/2012 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на "Астон Сервиз" ООД София, против Решение № 1767/20.12.2011 г. по преписка № КЗК-1380/2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията с твърдения за незаконосъобразност, необоснованост, постановяването му в противоречие с материалноправните разпоредби и при допуснати нарушения на съдопроизводствените правила. От съдържанието на жалбата могат да се изведат два основни довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение- поради допуснато от комисията за разглеждане, оценяване и класиране на офертите нарушение на разпоредбата на чл. 71, ал. 1 от ЗОП и поради допуснати от възложителя нарушения на разпоредбите на чл. 34, ал. ал. 2 и 3 от ЗОП относно изискването в състава на комисията да са включени лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката и за привличане като чл. на комисията на външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. С оглед твърденията си с жалбата прави искане за отмяната като незаконосъобразно на обжалваното решение на КЗК и връщане на делото като преписка на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последното законосъобразно действие. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответника Кмета на Община Луковит чрез процесуалният си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна Консорциум "Чистота Луковит" гр. София с включените в състава на консорциума участници "Омега Интерклинър" АД София и "Комунал Инженеринг" ЕООД София в писменото си становище по делото излага съображения за правилност и обоснованост на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, респективно за неоснователност на поддадената срещу него жалба по съображения подробно изложени в същото. Прокурора при Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба поради неправилно приложение на императивната разпоредба на чл. 34, ал. 3, във връзка с чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП по отношение на външния експерт включен в състава на конкурсната комисия. Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. От събраните към преписката на КЗК и по делото доказателства Върховния административен съд, приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1380/2011 г. е било образувано по жалба на "Астон Сервиз" ООД гр. София, срещу Решение № 382/11.11.2011 г. на Кмета на Община Луковит за обявява класирането и за определянето на Консорциум"Чистота Луковит" гр. София за изпълнител на обществена поръчка с предмет "Поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване, събирането, транспортирането и обезвреждането та твърди битови отпадъци, поддържане, експлоатация и осъществяване задълженията на оператор на депото в Община Луковит", открита с Решение № 216/12.07.2011 г. на възложителя. Твърденията в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя по съображения, че: 1. оценяването на техническите предложения на двамата допуснати до участие участника е извършено от конкурсната комисия в отклонение с предварително обявените от възложителя условия; 2. че в нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП в протоколите за работа на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите липсва кратко описание на предложенията на участниците, което е равнозначно на липсата на мотиви; 3. че оценителната комисия при изчисляване точките на участника "Астон Сервиз" ЕООД по показателя П2 неправилно е закръглила същите до втория знак след десетичната запетая, което води до занижаване на оценката му, и 4. за допуснато от възложителя нарушения по чл. 34, ал. 2 и 3 от ЗОП при назначаване състава на конкурсната комисия, в която според него не са били включени лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит, съобразени с обекта и сложността на поръчката а назначения в състава на комисията външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП няма квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка. С решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на "Астон Сервиз" ООД София, против обжалваното решение на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, не е възприела доводите на жалбоподателя, че оценяването техническите предложения на двамата участника е извършено в противоречие с предварително обявените от възложителя условия. Приела е, че в съответствие с утвърдената методика, оценката на техническите предложения на двамата участника по показателя П2 е извършено по отделно от всеки чл. на оценителната комисия по утвърдената точкова система от 1 до 100 точки в съответствие с установените от възложителя критерии за това- икономичност, безопасност, резултатност, координация със съответните компетентни органи и възложителя, екологични стандарти, въздействие върху околната среда, ефективност, полезен ефект и други. Посочила е, че точките присъдени от членовете на комисията, не подлежат на контрол за законосъобразност от страна на КЗК. Извършената от членовете на конкурсната комисия оценка е на база експертно мнение, т. е. касае се до въпрос по целесъобразност, който е извън обхвата на контрола за законосъобразност по чл. 120, ал. 2 от ЗОП упражняван от КЗК в процедурите по възлагане на обществените поръчки. Приела е още, че от приложената към Протокол № 2/12.09.2011 г. мотивировка на конкурсната комисия по техническото предложение на участниците, всеки от членовете на същата е изложил подробни мотиви по включените в показателя параметри- икономичност, безопасност, резултатност, координация със съответните компетентни органи и възложителя, екологични стандарти, въздействие върху околната среда, ефективност, полезен ефект и други. За всеки критерии всеки от членовете на комисията е определил индивидуална оценка, като комисията е посочила и общия брой точки, който се присъжда по този показател на всеки от двамата участника. Посочените мотиви на членовете на комисията по включените в показателя параметри са в съответствие с направените от участниците технически предложения и с изискванията на утвърдената от възложителя методика за оценяване на предложенията по този показател. С оглед дейността на комисията обективирана в приложените към преписката протоколи Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е извела извод, че извършеното оценяване и на двамата участника по показателя П2 е мотивирано в съответствие с изискванията на възложителя и с изискванията на закона. С обжалваното решение КЗК не е възприела като основателен и довода на жалбоподателя за липсата на мотиви по смисъла на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП в протокола на оценителната комисия по предложенията на двамата участника, в това число и за резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти. Според КЗК в Протокол № 2 оценителната комисия е изпълнила задължението си по закон да даде кратко описание на предложенията на участниците подлежащи на оценяване, макар и неизведени като самостоятелен текст по предложенията на двамата участника. Комисията за защита на конкуренцията, не е възприела и довода на жалбоподателя за неправилно оценяване от страна на комисията на неговото предложение по показателя П2 като е извършила изчислението си по този показател само до втория знак след десетичната запетая. В тази насока е посочила, че по този показател получените от този участник общо 581 точки се разделят на броя на членовете на комисията- 7 члена, при което след прилагане на предварително определената формула за изчисляване за този участник по този критерии се получават 43,229165 точки, които закръглени до втория знак след десетичната запетая се равняват на 43,22 точки. Ако се вземе предвид резултата до шестия знак след десетичната запетая получения резултат по този показател за този участник следва да бъде 43,23 точки, който резултат обаче не променя разликата до 50,00 точки получени от другия участник по същия показател а от там и до разликата в комплексната оценка между двамата участника, която за Консорциум "Чистота Луковит" е в размер на 93,93, т. а за жалбоподателя 93,22 точки. КЗК с решението си е възприела като неоснователни и доводите на жалбоподателя за допуснато нарушение по чл. 34, ал. 2 и 3 от ЗОП от страна на възложителя при определяне състава на конкурсната комисия. Приела е, че в състава на комисията са включени лица, които притежават необходимата професионална квалификация и практически опит, съобразени с обекта и тежестта на обществената поръчка, като в съответствие с разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП в състава на комисията като чл. на същата е привлякъл и външен експерт- Б. Ц. Л., включен в списъка на лицата по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. С назначаването на тези лица според нея е изпълнено императивното изискване на закона за състава на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците в процедурата по обществената поръчка. По така изложените съображения КЗК с решението предмет на жалбата е оставила без уважение жалбата на "Астон Сервиз" ООД гр. София, срещу Решение № 382/11.11.2011 г. на Кмета на Община Луковит за обявява класирането и за определянето на Консорциум "Чистота Луковит" гр. София за изпълнител на обществена поръчка с предмет "Поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване, събирането, транспортирането и обезвреждането та твърди битови отпадъци, поддържане, експлоатация и осъществяване задълженията на оператор на депото в Община Луковит". Върховния административен съд намира, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е незаконосъобразно. Същото е постановено в нарушение на императивната разпоредба на чл. 34, ал. 3, във връзка с чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Според разпоредбата на чл. 34, ал. 1 от ЗОП, възложителя назначава комисия за провеждане на процедура за обществена поръчка, като определя нейния състав и резервни членове. Комисията според ал. 2 на същия текст се състои от нечетен брой членове- най-малко петима, един от които задължително е правоспособен юрист, а останалите са лица притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с обекта и сложността на поръчката. В конкретния случай със Заповед № 240/08.08.2011 г. възложителя на обществената поръчка- Кмета на Община Луковит е назначил комисия за разглеждане, оценяване и класиране на предложенията на участниците в процедурата по обществената поръчка. В състава на комисията състояща се от седем човека, възложителя е включил задължително правоспособен юрист и четирима члена притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на обществената поръчка, както и двама външни експерти, като единият от тях - Б. Ц. Л. е от списъка на лицата по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП. Според разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП, възложителите по чл. 7, т. 1- 4 от ЗОП, измежду които и кмета на Община Луковит, привличат като чл. на комисията и външен експерт, който е включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП и има квалификация в съответствие с предмета на поръчката. С тази разпоредбата освен изискването за притежаване на необходимата професионална квалификация и технически опит в съответствие с обекта и сложността на обществената поръчка от останалите членове на комисията, извън правоспособния юрист, законодателя в хипотезата на чл. 7, т. 1- 4 от ЗОП е предвидил задължението за възложителя да привлече като чл. на комисията и външен експерт, включен в списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, който нормата изисква да има квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка. От разпоредбите на чл. 34, ал. 3 и чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП следва извода, че в хипотезата по чл. 7, т. 1 до 4 от ЗОП, възложителя в състава на комисията по провеждане на процедурата задължително следва да включи външен експерт, включен в Списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, който да има квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка. Изискването е императивно, при което и двете предпоставки следва да са съществуващи. Липсата на която и да е от тях е нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. От списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, публикуван в Интернет сайта на Агенцията за обществените поръчки е видно, че привлечения със Заповед № 240/08.08.2011 г. на възложителя като външен експерт в състава на комисията по провеждане на процедурата Б. Ц. Л. от София, не фигурира в нито един от списъците предложени от професионалните сдружения и браншови организации а фигурира 9 пъти в списъка въз основа на лица по индивидуални заявления с уникален номер на вписване ВЕ 2126/3.05.2011 г. с образователна степен "магистър по право", с компетентност по отделните вписвания в областите на художествени продукти и продукти на авторското право; твърди, течни и газообразни горива, гориво-смазочни материали, алтернативни източници на енергия; консултантска и помощна дейност, правни услуги и дейности; строително-монтажни работи; пътища и транспортни съоръжения; сгради и инсталации имащи отношение към сградното строителство, ремонти на сгради и помещения; специализирано строителство; архитектура, екстериорни решения и парково строителство. В Списъка в графата "компетентност в областта на..." изрично е отразено, че тези обстоятелства външния експерт не е удостоверил с никакви документи- диплома или сертификати а притежава единствено удостоверение за юридическа правоспособност издадено от Министерство на правосъдието. При така изложените по-горе обстоятелства Върховния административен съд намира, че включения в състава на комисията като външен експерт Б. Ц. Л. от София, не е отговарял на изискванията на чл. 34, ал. 3 от ЗОП да има квалификация, която да е в съответствие с предмета на обществената поръчка- "Поддържане на чистотата на териториите за обществено ползване, събирането, транспортирането и обезвреждането та твърди битови отпадъци, поддържане, експлоатация и осъществяване задълженията на оператор на депото в Община Луковит. " С оглед притежаваната от него образователна степен- магистър по право и липсата на документи удостоверяващи квалификацията и компетентността му по регистрираните в Списъка области, Върховния административен съд намира, че същият не е могъл да бъде привлечен като външен експерт по предмета на обявената обществената поръчка. Включването му като такъв в състава на комисията по провеждане на процедурата по обществената поръчка е в нарушение на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. За разлика от разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, където е предвиден по-облекчен режим при избора на комисия и е предоставена възможността възложителят по своя преценка да определели нейните членове при водещ критерий техния опит, с чл. 34, ал. 3 от ЗОП такава възможност не му е предоставена с оглед на факта, че законодателят изрично е заложил като водещ критерий при избора на външен експерт неговата квалификация, като под квалификация следва да се разбира придобита образователна степен или практически опит, гарантиращи специфични и задълбочени познания в съответната сфера. Посоченото изискване е въведено от законодателя както с цел да се осигури по-голяма прозрачност при провеждане на процедурите за възлагане на обществените поръчки, така и с оглед необходимостта от специфични знания в областта на обществената поръчка. В съответствие с предмета на поръчката се залагат и специфичните изисквания за икономическите, финансовите и техническите възможности спрямо участниците, както и критериите за оценка на офертите. С оглед на тях и необходимостта от компетентна преценка на офертите, за външни експерти следва да бъдат привлечени лица, придобили квалификация и опит в областта на съответната обществена поръчка. Със заповедта си от 8.08.2011 г. Кмета на Община Луковит в качеството си на орган по възлагане на обществената поръчка, като е включил в състава на конкурсната комисия като външен експерт от Списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП лицето Б. Ц. Л. от София, е нарушил императивната разпоредба на чл. 34, ал. 3 от ЗОП. Нарушението е съществено тъй като се отразява върху годността на помощния орган компетентно да изпълни задачата, за която е конструиран. Последица от това нарушение е незаконосъобразност на всички извършени от комисията действия и приети от нея решения от момента на назначаването й до последното извършено от нея действие, в това число и върху Решение № 382/11.11.2011 г. на Кмета на Община Луковит за класирането на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка и определяне изпълнител на същата. От своя страна Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение като не е възприела довода на жалбоподателя в това отношение е постановила незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено. Делото като преписка следва да се върне на административния орган- възложителя на обществената поръчка от последното законосъобразно действие-от етапа на повторно назначаване на комисията по провеждане на процедурата за обществената поръчка при съобразяване с императивните изисквания на разпоредбите на чл. 34, ал. 2 и 3 от ЗОП и указанията на Върховния административен съд дадени в настоящото решение по тълкуването и прилагането на закона. При този изход на спора Върховния административен съд намира за безпредметно разглеждането на останалите твърдения на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията изложени в жалбата му до съда. По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, чл. 143, ал. 3 от АПК и чл. 122е, ал. 2 от ЗОП, Върховния административен съд-четвърто отделение