Решение № 9819 от 17.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3494/2009 г.
ВАСI отделение17.07.2009 г.докладчик Милена Златкова
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1 от 5.01.09 г. на Варненския административен съд, постановено по адм. д. № 357/08 г. Решението не подлежи на обжалване.
Мотиви
Решение № 9819 от 17.07.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3494/2009 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по подадените две касационни жалби - от Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП чрез процесуалния му представител юрк. Бонев и от Султанка Николова Радева от гр. Варна чрез процесуалния й представител адв. Колева срещу решение № 1 от 5.01.09 г. на Варненския административен съд, постановено по адм. д. № 357/08 г. В касационната жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП се твърди, че решението в обжалваната част, в която е отменен РА, е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, съдът неправилно е приложил нормата на чл. 12, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОДФЛ . Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по същността на спора, с което да се отхвърли жалбата на Султанка Радева срещу РА, както и да се присъдят разноски. Ответникът по касационната жалба - Султанка Николова Радева от гр. Варна - не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. В касационната жалба на Султанка Николова Радева се твърди незаконосъобразност на решението в частта му, в което е потвърден РА, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касаторката, неправилен е изводът на съда, че РА не е нищожен. Неправилно е приложена нормата на чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ . Съдът неправилно е приел, че фактическата цена на придобиване е покупната, посочена в нотариалните актове. Към покупната цена следва да се прибави стойността на извършените подобрения. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на решение по същество, както и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба - Директор на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП - не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, поради допуснати съществени процесуални нарушения, свързани с необсъждането на тройната ССЕ. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора: Касационните жалби, като подадени в срок и от надлежни страни, са допустими. Предмет на съдебен контрол пред АС-Варна е бил РА № 0300101/20.04.07 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Варна, потвърден с решение № 706А/13.12.2007 г. на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП. Със същия са установени следните задължения на Султанка Николова Радева: I. За 2000 г. Освен декларирания от лицето доход от отдаване под наем на недвижимо имущество в хода на ревизията е установена извършена продажба на недвижим имот - офис с площ 105.23 кв. м., находящ се в гр. Варна на ул. "Марин Дринов" № 43, вх. А от Султанка Николова Радева и съпруга й Петър Енчев Радев с продажна цена 100 000 лв. и данъчна оценка - 84 973 лв. с НА № 130 от 7.11.2000 г. Данъчната основа е определена на осн. чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ като разлика между двете цени в размер на 15 026.80 лв., от която 1/2/7513.40 лв. (е включена в данъчната основа за общия годишен доход) 8473.40 лв. (и е определен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ) отм. (- 2163 лв. и лихва - 1720.92 лв. II. За 2001 г. Освен декларирания от лицето доход от отдаване под наем на недвижимо имущество в хода на ревизията са установени извършени продажби на недвижими имоти от Султанка Николова Радева и съпруга й Петър Енчев Радев: 1. магазин за промишлени стоки с площ 111.61 кв. м., находящ се в гр. Варна на бул. "Цар Освободител" № 39, вх. В, партерен етаж с продажна цена 150 000 лв. и данъчна оценка - 115 919.60 лв. с НА № 79 от 24.07.01 г. Данъчната основа е определена на осн. чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ като разлика между двете цени в размер на 34 080.40 лв., от която 1/2/17040.20 лв. (е включена в данъчната основа за общия годишен доход); 2. място с площ 1000 кв. м., находящо се в гр. Варна, м. "Акчелар" (Руските окопи), съставляващо имот 354 по НА № 160/06.12.01 г. с продажна цена 22 000 лв. и данъчна оценка 12 195.45 лв. Данъчната основа е определена на осн. чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ като разлика между двете цени в размер на 9 804.55 лв., от която 1/2/4902.28 лв. (е включена в данъчната основа за общия годишен доход; 3. място с площ 1200 кв. м. и сграда с площ 70 кв. м., находящо се в гр. Варна, м. "Акчелар" (Руските окопи), съставляващо имот 2326 по НА № 161/06.12.01 г. с продажна цена 48 400 лв. и данъчна оценка 24 923.05 лв. Данъчната основа е определена на осн. чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ като разлика между двете цени в размер на 23 476.95 лв., от която 1/2/11 738.48 лв. (е включена в данъчната основа за общия годишен доход). Определена е данъчна основа за общия годишен доход в размер на 34 640.96 лв. и данък по чл. 35 от ЗОДФЛ в размер на 14 230.30 лв. и лихва - 9 075.73 лв. За 2002 г. Освен декларирания от лицето доход от отдаване под наем на недвижимо имущество в хода на ревизията е установена извършена продажба на недвижим имот от Султанка Николова Радева и съпруга й Петър Енчев Радев с НА № 112 от 16.04.02 г. на магазин за промишлени стоки с площ 38.88 кв. м. ведно с прилежащата му изба със застроена площ 3.10 кв. м., находящ се в гр. Варна, ул. "27 юли" № 1 с продажна цена 99 990 лв. и данъчна оценка 46 447.10 лв. Данъчната основа е определена на осн. чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ като разлика между двете цени в размер на 53 542.90 лв., от която 1/2/26 771.45 лв. (е включена в данъчната основа за общия годишен доход). Определена е данъчна основа за общия годишен доход в размер на 31 251.45 лв. и данък по чл. 35 от ЗОДФЛ в размер на 7675.70 лв. и лихва - 3 864.83 лв. Административният съд е отменил РА в частта му на определения данък по чл. 35 от ЗОДФЛ за 2001 г. за разликата над 5 206.80 лв. до 14 230.30 лв. и съответните лихви за разликата над 3199.88 лв. до 9 075.73 лв. и е отхвърлил жалбата срещу акта в останалата му част. За да постанови този резултат, съдът е изложил следните съображения: Обсъдил е обстойно довода на жалбоподателката за нищожност на РА и е посочил, че действително ревизията е продължила повече от определения в чл. 114 от ДОПК срок, но това няма за последица нищожност на издадения РА. Не е налице и основание за отмяната акта като незаконосъобразен, тъй като доказателствата, на които се е позовал органът по приходите, са събрани в рамките на 4-месечния срок. За да приложи нормата на чл. 122, ал. 1 от ДОПК органът по приходите се е позовал на обстоятелство по т. 6, а именно - данните и сведенията, необходими за установяване на основата за облагане с данъци не могат да бъдат получени, тъй като ревизираното лице не може да бъде намерено на адреса за кореспонденция. Това обстоятелство е безспорно установено. Данъчната основа е определена съобразно материалноправните разпоредби на ЗОДФЛ . Приел е, че за 2000 г. и за 2002 г. правилно и законосъобразно е определен размерът на данъка по чл. 35 от ЗОДФЛ . За продадения имот на ул. "Марин Дринов" № 43, вх. А през 2000 г. жалбоподателката е подала декларация на 31.05.98 г., с която е декларирала търговски обект. С декларация от 27.10.2000 г. е декларирала ново обстоятелство - извършен основен ремонт и смяна на предназначението в офис. С оглед на това, новодекларираните обстоятелства са довели до промяна на стойността на данъчната оценка, която представлява актуализираната цена по смисъла на закона. Фактическата цена на придобиване е тази, посочена в акта, легитимиращ продавача като собственик. Актуализираната цена е тази, определена по реда на чл. 33, ал. 1 от ЗМДТ, съгласно чл. 24, ал. 3 от ЗОДФЛ , поради което не може да се определя с експертиза. Поради същите съображения е потвърден РА в частта му за 2002 г., когато е извършена продажба на магазин на ул. "27 юли" № 1 и по отношение на извършената продажба на магазин за промишлени стоки на бул. "Цар Освободител" № 39, вх. В, партерен етаж през 2001 г. Продадените имоти с нотариални актове №№ 160/01 г. и 161/01 г. са придобити през 1994 г. с НА №№ 33/94 г. и 34/94 г. и по отношение на тях е приложима разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОДФЛ , според която не подлежат на облагане доходите от продажба на до два недвижими имота, които не са основно жилище на продавача, ако времето между придобиването и продажбата е повече от 5 години. На посоченото основание е намалена облагаемата основа за годината и е определена данъчна основа и данък по чл. 35 от ЗОДФЛ в по-малък размер. По касационната жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Варна при ЦУ на НАП: Според настоящия съдебен състав на ВАС, Първо отд., касационната жалба е неоснователна. Съгласно чл. 12.
Не подлежат на облагане: 1. доходите от продажба или замяна на: б) до два недвижими имота, които не са основно жилище на продавача, както и селскостопански и горски имоти независимо от броя им, ако времето между придобиването и продажбата или замяната е повече от 5 години. Видно от нотариалните актове за продажба, продадени са поземлен имот, ограден, заедно с подобренията и насажденията в него и поземлен имот с построена върху него сграда от 70 кв. м. Безспорно в случая е налице първата хипотеза на чл. 12, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОДФЛ , както е приел и Варненският административен съд. Касае се за недвижими имоти, по отношение на които е безспорно, че не са основно жилище на продавачите и между придобиването и продажбата им са изтекли повече от 5 години. Извършените подобрения като направата на масивна ограда и преустройството на стопанската сграда не са основания, изключващи приложението на посочената разпоредба, както твърди касаторът. По касационната жалба на Султанка Николова Радева:
Според настоящия съдебен състав на ВАС, Първо отд., касационната жалба е неоснователна.
Правилно съдът е приел, че завършването на ревизията след максимално допустимите срокове по чл. 114 от ДОПК не обуславя нищожност на издадения РА, доколкото сроковете са инструктивни, а не преклузивни. Справките от Службата по вписвания - гр. Варна, чрез които са установени извършените от ревизираното лице продажби, са получени от органа по приходите през 2004 г., т. е. в рамките на срока, както е посочено и в мотивите на решението.
Неоснователен е и доводът на касаторката за неправилно приложение на нормата на чл. 24 от ЗОДФЛ . Съгласно чл. 24, ал. 1, данъчната основа при продажба или замяна на недвижимо имущество е разликата между продажната и по-високата от фактическата и актуализираната цена на придобиване на това имущество. Според ал. 3, при определяне на актуализираната цена на придобиване на имущество по ал. 1 и 2 се прилагат разпоредбите на чл. 33, ал. 1 от Закона за местните данъци и такси. Следва да бъдат споделени доводите на съда, че фактическата цена на придобиване е тази, посочена в нотариалните актове, които легитимират продавача като собственик. Извършените след придобиването на имотите подобрения са декларирани и са отразени при определянето на данъчната оценка. Твърденията в касационната жалба, че ако към придобивната цена, посочена в нотариалните актове за закупуването на имотите от Султанка Радева и съпруга й се прибави стойността на подобренията, ще се получи фактическа цена на придобиване, която е по-висока от данъчната оценка, не се подкрепят от събраните по делото доказателства. В единичната експертиза е направена оценка на извършените подобрения и е определена тяхната стойност. Стойността на подобренията на магазина на ул. "27 ми юли" е 10 100 лв., а придобивната по НА № 32/98 г. - 2 500 лв. От отговора на вещото лице в с. з., в което е прието заключението е видно, че и по отношение на имота на ул. "Марин Дринов" стойността е по-ниска, макар и близка до данъчната оценка. НА, с който същият е придобит - № 98/96 г., не е представен. За магазина на ул. "Цар Освободител" вещото лице е определило пазарна стойност на имота към датата на неговата продажба - м. юли 2001 г. и по този начин не се доказва твърдението, че придобивната цена по документите за собственост заедно с подобренията дава фактическа цена на придобиване по-висока от данъчната оценка. Тройната експертиза също определя пазарни цени на имотите към момента на извършването на продажбите им (видно от курса на долара, посочен и в двете експертизи), като използва различни методи на оценяване. Под фактическа стойност на придобиване в текста на закона не се има предвид пазарната цена към момента на продажбите им. Поради това, правилно съдът не е кредитирал заключенията.
С оглед на изложеното, обжалваното решение, като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила.