Решение № 14611 от 10.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12047/2009 г.

Решение № 14611 от 10.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12047/2009 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството по делото е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е жалба на "СИС Индустрийс" ООД гр. София срещу решение № 812 от 28.07.2009 по преписка № КЗК-566/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 898 680 лв. за неизпълнение на наложена временна мярка по чл. 97, ал. 2 ЗЗК. Подробни съображения се излагат в жалбата и в писмени бележки. Процесуалният представител на КЗК счита, че жалбата следва да се остави без уважение, излага доводи, че с обжалвания административен акт е наложена имуществена санкция в законовите граници, събраните доказателства сочат, че "Сис Индустрийс" е единствен производител на процесната напитка и към датата на постановяване на обжалваното решението няма данни за друго лице, свързано с рекламна кампания. Възразява за прекомерност на адвокатските възнаграждения, претендира юрисконсултско възнаграждение. Като заинтересована страна по делото е конституирано "Велси" ООД, което е изразило становище в съдебно заседание и в писмени бележки, но същото дружество няма самостоятелни права в настоящото производство, тъй като с оспореното решение на комисията е наложена санкция единствено на "СИС Индустрийс" ООД. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срок, а разгледана по същество - частично основателна. С постановено по-рано определение № 622 от 2.07.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията на основание чл. 97, ал. 2, във връзка с ал. 1, т. 2 от ЗЗК, е спряно разпространението на рекламата, свързана с напитката Узаки Зорбас във всичките й форми, задължено е "СИС" Индустрийс" ООД в еднодневен срок от уведомяването му за определението да преустанови разпространението на рекламата, свързана с напитката Узаки Зорбас във всичките й форми. Определението е влязло в сила, с определение по адм. д. № 10449/2009 г. на Върховния административен съд, Седмо отделение, оставено в сила с определение от 26.01.2010 г. по адм. д. № 15542/2009 г. на Върховния административен съд, Петчленен състав II колегия, е отхвърлена жалбата на "СИС Индустрийс" ООД срещу посочения акт. Определението за налагане на временната мярка е постановено спрямо "СИС" Индустрийс" ООД и е влязло в сила, поради което е недопустимо в настоящото производство да се обсъжда дали временната мярка се отнася за жалбоподателя. Съгласно чл. 97, ал. 2 временната мярка по ал. 1, се прилага с определение, което подлежи на незабавно изпълнение, а според изр. последно от същата разпоредба жалбата не спира изпълнението на определението, освен ако съдът разпореди друго. В жалбата срещу определение № 622 от 2.07.2009 г. на КЗК не е поискано спиране на предварителното изпълнение и съдът не е разпоредил спиране на предварителното изпълнение на временната мярка до окончателното решаване на жалбата, в този смисъл е и общата разпоредба на чл. 60, ал. 5, изр. второ АПК. Следователно от момента на съобщаване на определението за налагане на временната мярка тя е подлежала на изпълнение. С протокол от 8.07.2009 г. на жалбоподателя е връчено писмо, изх. № КЗК-566/8.07.2009 г., с което дружеството е уведомено за наложената с определението временна мярка, подлежаща на незабавно изпълнение. Не е спорно, че след постановяването на мярката рекламата е продължавала да се разпространява, спорно е дали разпространението на рекламата се е извършвало от жалбоподателя. В оспореното определение е посочено, че рекламата на продукта продължава да се разпространява и към този момент, който извод е направен въз основа на писма, получени от Радио "Вероника", излъчващо програмата на "Радио Вероника" - Радио верига по силата на сключен договор между рекламна агенция "Медиа Сейлс" ООД и "Девел" ООД, в което е посочено, че рекламата ще се излъчва до 1.08.2009 г. поради липса на декларирано желание за спиране на клипа от страна на "Девел" ООД. Видно от мотивите на определението в писмото на Радио "Вероника" е посочен сключен договор с рекламна агенция "Девел" ООД, като рекламодател, следователно това писмо не доказва, че нарушението е извършено от "СИС" Индустрийс" ООД Не може да се приеме, че нарушението е извършено от жалбоподателя въз основа на данните, че в предоставения към становището на Радио "Вероника" договор между "Девел" ООД, като възложител, и рекламна агенция "Медиа Сейл" ООД, като изпълнител, с който възложителят предоставя на изпълнителя рекламни материали за излъчване в ефир на процесната реклама, в края на договора под черта, като допълнителна информация за страните по този договор е посочен адрес за кореспонденция на възложителя, който съвпада с адреса за кореспонденция на "СИС" Индустрийс" ООД и като представляващ възложителя е посочена Рени Стайкова, в качеството й на управител, а по справка от търговския регистър е управител единствено на "СИС" Индустрийс" ООД. С писмо, вх. № към КЗК-566/23.07.2009 г. до КЗК "Бал Медиа" АД е посочило в качеството му на собственик на вестник "19 минути", че дружеството има сключен договор с "Интертрейдинг" ЕООД за публикуване на три карета за рекламиране на спиртна напитка с марка "Зорбас" в броевете на вестника съответно за 20.07., 22.07. и 24.07.2009 г., като рекламата е с еднакъв външен вид и съдържание за трите броя. Посоченият в писмото на "Бал Медиа" АД рекламодател е "Интертрейдинг" ЕООД, следователно с него не се доказва, че нарушението е извършено от "СИС" Индустрийс" ООД. От вестник "Новините днес" е предоставена информация, съдържаща се в електронно съобщение, адресирана до Весела Калчишкова в качеството й на маркетинг мениджър на "СИС" Индустрийс" ООД, в което се посочва "Бихме искали да излезем 1/4 каре в "Новините днес" на датите 20.07., 22.07. и 24.07.2009 г. с визия Зорбас. Това обстоятелство също не е доказателство, че нарушението е извършено от "СИС" Индустрийс" ООД. Комисията е основала извода си, че жалбоподателят е извършил нарушението, въз основа на това, че е адресат на определението е "СИС" Индустрийс" ООД, като производител на напитката Узаки Зорбас и поради което негово е било задължението да предприеме подходящи мерки, за да преустанови разпространението на програмата. Във влязлото в сила определение № 622 от 2.07.2009 г. на КЗК е посочено, че не е известно дали дружеството е прибягнало към услугите на рекламна агенция, която на основание чл. 32, ал. 2 ЗЗК също носи отговорност за изготвянето и разпространението на заблуждаващата реклама, или само е изготвило рекламните материали и доколкото в качеството си на производител е единственият възможен рекламодател, към него е насочено задължението за незабавно спиране разпространението на рекламата. Следователно с влязлото в сила определение не е установено, че "СИС" Индустрийс" ООД е фактическия рекламодател и в оспореното в настоящото производство решение не е доказано, че разпространяването на рекламата след постановяване на временната мярка в Радио "Вероника" и вестник "Новините днес" е извършено от "СИС" Индустрийс" ООД. Комисията е приела, че разпространението на процесната реклама се е извършвало и по косвен път чрез дружества, различни от производителя на напитката "СИС" Индустрийс" ООД, които се явяват възложители в правоотношенията с различни медии по повод излъчване или публикуване на рекламата, което се дължи на различни причини, свързани с маркетинговата стратегия на производителя, но това не снема отговорността на "СИС" Индустрийс" ООД във връзка с наложената временна мярка. След като комисията е установила, че рекламирането е осъществено от други дружества, жалбоподателят "СИС" Индустрийс" ООД не може да носи отговорност за нарушението. Той може да отговаря само за фактически извършено от него рекламиране, в нарушение на временната забрана. Изложени са мотиви, че като адресат на постановената от комисията временна мярка за спиране на процесната реклама "СИС" Индустрийс" ООД е следвало да предприеме всички необходими действия за незабавно преустановяване на разпространението на рекламните послания на произвежданата от него напитка във всичките им форми, независимо от това кой се явява конкретен възложител спрямо различните медии и добросъвестното поведение изисква "СИС" Индустрийс" ООД да установи контакт както със съответните медии, на които лично е възложило излъчването на рекламата, така и с останалите дружества - възложители и да поиска незабавното й спиране, а по преписката липсват данни в тази насока. Тези изводи противоречат на принципа, че всеки отговаря за собственото си неправомерно поведение. При положение, че рекламодателите са други дружествата, жалбоподателят не може да отговаря за нарушенията извършени от тях. Не се доказва възлагане на рекламата от жалбоподателя на тези дружества. Относно рекламата излъчвана по Нова телевизия се доказва нарушение, извършено от жалбоподателя. Установено е от комисията въз основа на писма получени от "Болкан Нюз Корпорейшън" ЕАД и "Нова телевизия - първи частен канал" ЕАД, че в периода 09.07. - 12.07.2009 г. в ефира на двете телевизии продължава да се излъчва процесната реклама и от "Нова телевизия - първи частен канал" ЕАД е представено бизнес-споразумение от 14.01.2009 г. между медията и дружеството за партньорство в излъчването на реклами на продукти на "СИС" Индустрийс" ООД за периода на цялата 2009 г., към него е приложен план за излъчването на бранд под наименование Узаки Зорбас за периода от 5.06.2009 г. до 12.07.2009 г. за телевизионните канали "Нова ТВ", "Диема", "Диема 2" и "Диема Фамили", като заявител на излъчването на бранда е посочен "СИС" Индустрийс" ООД, в качеството му на "клиент". Жалбоподателят заявява, че не е възлагал на "Нова телевизия" излъчването на реклама на бранда "Зорбас", представя по делото отговор от "Нова телевизия - първи частен канал" ЕАД, че рекламодател и клиент на излъчваната реклама е "Велси 2000" ЕООД. В писмо от 10 август 2009 г. на "Нова телевизия - първи частен канал" ЕАД до жалбоподателя е посочено, че Нова ТВ има сключен договор и с рекламна агенция "Пиеро 97 МА" АД от 1.01.2009 г. и видно от постъпилите допълнително документи заявител на рекламната кампания на продукта е фирма "Велси 2000" ЕООД, като към писмото са приложени възлагателно писмо, фактури, сертификати за излъчване, медиа планове. Жалбоподателят представя доказателства, че след получаване на определение № 622/2.07.2009 г. на КЗК е съставен протокол от 9.07.2009 г. между "СИС" Индустрийс" ООД и дружеството "Велси" ООД, с което имат сключено споразумение от 5.03.2009 г. за производство на спиртна напитка и коктейл под бранда "Зорбас" и за рекламирането им, като управителят на дружеството е декларирал, че считано от 9.07.2009 г. ще преустанови рекламната дейност. Независимо от това, налице са писмени доказателства, че заявител на излъчването на рекламата на бранда по нова телевизия е "СИС" Индустрийс" ООД, в качеството му на "клиент". В писмото на "Нова телевизия - първи частен канал" ЕАД е посочено, че има сключен договор и с рекламна агенция "Пиеро 97 МА" АД от 1.01.2009 г, но за посочения период има сключено писмено споразумение и със жалбоподателя, поради което "СИС" Индустрийс" Оод следва да носи отговорност за извършеното нарушение, а от своя страна може да търси вреди за неизпълнение на подписаното споразумение с "Велси" ООД. Има доказателства, които обосновават прякото участие на "СИС" Индустрийс" ООД към процесната реклама и съответно неговата самостоятелна отговорност, жалбоподателят е участвал в репрезентацията на продукта в ефира на Нова Телевизия, заключението на съдебно-счетоводната експертиза, че наредител на плащанията е "Пиеро 97 МА" АД, /рекламен агент на "Велси" ООД/, следва да се обсъжда заедно с всички доказателства и не опровергава извода за наличието на бизнес споразумение и участието на жалбоподателя в реализацията на рекламния клип в ефира на Нова Телевизия. Тъй като се установява едно от трите приети нарушения, основателни са възраженията, че санкцията е определена в размер на 3 % от реализирания оборот за 2008 г., е прекомерна. След като не се доказва нарушението във в. "Новините днес" и в. "19 минути" да е извършено от жалбоподателя, неоснователно е прието от комисията като отегчаващо обстоятелството, че рекламата е заявена за публикуване в техни броеве съответно на 20.07., 22.07. и 24.07.2009 г., че възлагането е станало 18 дни след налагане на незабавното спиране на рекламата, поради и което санкцията е определена при отегчаващи обстоятелства в размер на 898 680 лв. или 3 % от реализирания оборот за 2008 г. от 29 956 000 лв. С оглед установеното нарушение за излъчване на рекламата по Нова ТВ, настоящият състав счита, че санкция в размер на 0,6 % от годишния оборот в размер на 179 736 лв. е справедлива, на какъвто размер следва да се намали наложената имуществена санкция по чл. 100, ал. 1, т. 7 от ЗЗК. Има се предвид, че нарушението при излъчването на рекламата по Нова телевизия е продължило няколко дни за периода 9.07. - 12.07.2009 г. и се установява едно от трите посочени от комисията нарушения. Основателни са възраженията, че не е допустимо санкцията за нарушение на чл. 97, ал. 2 ЗЗК да е по-висока от санкцията по чл. 32, ал. 2, вр. с чл. 33, ал. 1 от ЗЗК, наложена с решение на КЗК № 1217/24.11.2009 г., намалена с невлязлото в сила съдебно решение по адм. д. № 16422/2009 г. на ВАС, в размер на 599 120 лв. Не е наложена периодична санкция по чл. 100, ал. 5 и 6 от ЗЗК. Не са представени доказателства за изплатено адвокатско възнаграждение от страна на жалбоподателя, поради което разноски не се присъждат. С оглед изложените съображения за липса на засегнати права на "Велси" ООД с оспорения акт, не се присъждат разноски на дружеството като заинтересованата страна. Следва да присъди поисканото юрисконсултско възнаграждение по съразмерност. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение