Решение № 1397 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3338/2019 г.

Решение № 1397 от 29.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3338/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Свиленград, представлявана от кмета, чрез пълномощник, против решение № 83 от 11.01.2019 г. по адм. д. № 3269/2018 г. по описа на Административен съд - Пловдив, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-1297/11.10.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил всички възражения в жалбата. Повторно излага доводите си за незаконосъобразност на административния акт, като поддържа становище, че с въведените изисквания за провеждане на обществената поръчка възложителят не е ограничил необосновано участниците и не е допуснал посочените от органа нарушения. По подробно изложени съображения иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора с отмяна на административиня акт като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, чрез пълномощник, оспорва жалбата по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на договор за БПФП бенефициерът Община Свиленград е провела обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг /проектиране, строителство, авторски надзор/ за обект: "Жилищен блок, находящ се на бул. "България" № 132, гр. Свиленград", изпълняван по проект BG16 RFOP001-2. 001-0156-С01 "Енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради в град Свиленград – 3", и е сключил договор с изпълнителя Обединение "Свиленград проект 2017". След регистриран сигнал за нередност е проведена процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ и ръководителят на УО на ОП "Региони в растеж" 2014-2020 е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-1297/11.10.2018 г. С него са установени нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП при провеждането на обществената поръчка от страна на бенефициера, определени като нередност по т. 9 - Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" и т. 10 - Критериите за подбор не са свързани и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, като е определена финансова корекция от 5 % от допустимите разходи по договора с Обединение "Свиленград проект 2017". Първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. По делото не е спорно, че в обявлението и документацията за участие възложителят е поставил изискване към специалист по контрол на качеството да е строителен инженер или строителен техник с минимум 3 години професионален опит, да притежава удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Подобно изискване е поставено и към специалист по безопасни и здравословни условия на труда - да е строителен инженер или строителен техник с минимум 3 години професионален опит, да притежава валидно удостоверение /сертификат/ по безопасност и здраве и координатор по ЗЗБУТ – съгласно изискванията на Наредба № 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за ЗЗБУТ при извършване на строителни дейности или еквивалент. Приел е за законосъобразен извода на ръководителят на УО, че предвид чл. 15, ал. 1 ЗКС и чл. 160, ал. 1 и чл. 163а, ал. 2 ЗУТ не се предвиждат изисквания за образование, професионално направление, квалификация или специалност за вписване в регистъра на камарата, като за лицето, отговорно за контрола на качеството, е достатъчно да притежава необходимата правоспособност, познания и техническа компетентност, поради което поставеното изискване има ограничителен характер спрямо потенциалните участници в процедурата. Мотивирал е извод, че оперативната самостоятелност е ограничена точно от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, поставяща забрана да се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, а възложителят по никакъв начин не е обосновал необходимостта специалистът да е именно строителен инженер или строителен техник. Посочил е, че поставените от възложителя критерии за подбор обективно ограничават възможността останалите специалисти извън строителните инженери и строителните техници да участват в обществената поръчка. Те са и непропорционални с оглед въведените условия за изпълнение на обществената поръчка. Съдът е приел, че допуснатите нарушения на материалния закон са съществени поради възможен финансов ефект, тъй като са довели до ограничаване на конкуренцията и дезинтересиране на неограничен брой потенциални участници, които биха могли да подадат икономически по-изгодни оферти. Мотивирал е извод за законосъобразност на административния акт при правилно приложение на материалния закон, както и досежно начина и размера на определената от УО финансова корекция. Решението е правилно. Неоснователни са касационните доводи за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила поради необсъждане на доводите на общината за липса на мотиви от страна на органа по отношение определения размер на финансовата корекция. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил фактическите и правни основания на акта, включително и по отношение размера на финансовата корекция. Изложил е мотиви относно основата и пропорцията, като е приел за правилно позоваването от органа на т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съдът е обсъдил и спазването от органа на изискването за фактически и правни основания и е приел, че актът съдържа такива. Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП чрез поставянето на критерий за подбор по отношение на специалистите "контрол по качеството" и "здравословни и безопасни условия на труд" притежаването на професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник". Безспорно е, че право да осъществяват контрол върху изпълнение на строителството имат лица, които са придобили съответната професионална квалификация по смисъла на § 1, т. 5 от Закона за професионалното образование и обучение. Квалификацията се придобива въз основа на проведено обучение, което не е нормативно ограничено от определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация. Няма и нормативно изискване за определена образователно-квалификационна степен и професионална квалификация за заемане на длъжността "контрол върху качеството на изпълнение на строителството" съгласно Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда. Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на строителството за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност не обвързва възможността за придобиване на тази професионална квалификация с определена образователно-квалификационна степен или професионална квалификация. При така съществуващата нормативна уредба очевидно законодателят е предоставил на всеки строител да прецени кое лице, което има професионална квалификация да осъществява контрол на строителството, ще назначи и още повече ще използва при изпълнението на конкретната обществена поръчка, в съответствие с конкретните строителни дейности. Разбира се, това не ограничава възложителя да постави определени изисквания към професионалната компетентност на персонала, с който изпълнителят ще осъществява дейността по контрола на качеството, но това изискване следва да бъде съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. В случая предмета на поръчката е инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на топлинното изолиране на една жилищна сграда, а изискването на касатора за специалиста "контрол по качеството" е за лице с професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник". Но професията "строителен техник" включва три различни специалности: "строителство и архитектура", "водно строителство" и "транспортно строителство" съгласно Списъка на професиите за професионално образование и обучение по чл. 6, ал. 2 от Закона за професионалното образование и обучение, което очевидно показва, че само по себе си изискването за лице с професионална квалификация "строителен техник" не е гаранция за пълна обвързаност на професията на персонала, с който изпълнителят ще извършва дейността по контрол на качеството, с предмета на процесната обществена поръчка, каквато би следвало да е целта на касатора, поставяйки това изискване. Исканата от касатора професионална квалификация "строителен инженер" също сама по себе си не е гаранция за качествено изпълнение на дейността по контрол на качеството, защото с код 2142 "Строителни инженери" в Националната класификация на професиите и длъжностите съществуват 24 професии между които и инженер хидролог, инженер иригации, инженер пристанищно строителство, фасаден инженер. Очевидно професионалната компетентност на всеки един от тези двадесет и четирите вида строителни инженери е в различна сфера и тя не е винаги обвързана с предмета на процесната обществена поръчка в исканата от възложителя степен, което значи, че не изпълнява неговата цел - лицето, което ще извършва контрола върху качеството да бъде възможно най-тясно обвързано с предмета на обществената поръчка. Също така в професионалното направление в област "Строителство" са включени още седем професии, а в професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия" от Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление № 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г., съществуват и специалности, които предоставят професионална квалификация за професиите "архитект" и "инженер". Това значи, че лица с такива професионални квалификации биха могли, ако притежават професионална квалификация за контрол на строителството, да осъществяват дейността, при изпълнение на изискването на касатора за максимална близост на професионалната квалификация на тези лица - извън тази за контрол върху качеството, с предмета на поръчката. Поради това изискваният от възложителя критерий за професионална квалификация "строителен инженер" или "строителен техник" на лицата, които ще извършват дейностите по контрол върху качеството с нищо не допринася за подбора на изпълнители, които имат възможността да изпълнят поръчката и за удовлетворяване на желанието му "за по-високо ниво на контрол на качеството". Единственото, което правят, е да поставят пред потенциалните кандидати изискване, което необосновано може да ограничи участието им. Желаното от касатора ниво на качеството той осигурява чрез изискването за професионален опит. Именно този професионален опит и професионалната квалификация, придобита въз основа на проведено обучение за контрол върху изпълнението на строителството, е това, което формира професионалната компетентност по смисъла на § 1, т. 41 ЗОП и което е релевантно за преценката на професионалните възможности на потенциалния изпълнител, а не искана от касатора професионална квалификация. С оглед на това изводът на първоинстанционния съд за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е правилен. По отношение изискването за специалист "здравословни и безопасни условия на труд": Безспорно е, че спазването на здравословните и безопасни условия на труд в процеса на извършване на строителните дейности по процесната обществена поръчка е законово изискване - чл. 5, ал. 2 ЗЗБУТ. Безспорно е също, че изпълнителят на обществената поръчка има законовото задължение да назначи или определи лица за организиране на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове - чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ. Релевантното в случая е, че в законовата разпоредба законодателят формулира по общ начин изискванията към тези лица - в зависимост от обема на дейност, естеството на работата и характера на професионалния риск те трябва да имат подходящо образование и квалификация. Също и разпоредбата на чл. 3 от Наредба № 3 поставя на работодателя изискване за подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, притежаване на необходимата теоретична и практическа подготовка от лицата, осъществяващи функциите на орган за безопасност и здраве. Разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗКС също изисква от строителя да разполага с необходимия персонал, нает по трудово правоотношение, за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд, като съгласно т. 5 и 6 наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Но при наличие на законово изискване към изпълнителя на строителните дейности да назначи лица, които са с подходящо образование и квалификация поставянето на изискване за професионална квалификация "строителен инженер" и "строителен техник" обективно само стеснява потенциалните възможности на изпълнителя, без при това да допринася за гарантиране на по-добро качество на изпълнение на дейностите по здравословни и безопасни условия на труд. Решаващото за преценката за ограничителния характер на изискването е обстоятелството, че законът позволява всяко подходящо образование и квалификация, докато бенефициерът ограничава професионалната квалификация само до тази на "строителен инженер" и "строителен техник", без това ограничение да е пряко обусловено от предмета, обема, сложността и стойността на поръчката, защото изключва необосновано останалите професии от област "Строителство" и от професионално направление "Архитектура, строителство и геодезия", които могат да имат подходящото образование и квалификация, ако са придобили професионална квалификация по безопасност и здраве. И по отношение на този специалист търсената от касатора гаранция за качество на изпълнение на дейностите е постигната чрез поставеното изискване за професионален опит. Неоснователни са доводите на касатора, че не е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като всички участници в процедурата са били поставени при едни и същи условия както на етап обявление, така и на следващите етапи. Въпросът не е дали участниците са били поставени при еднакви или при различни условия, а дали поставеното от касатора изискване е необосновано ограничително и като такова е имало своето въздействие върху конкуренцията. Неоснователен е и доводът на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд досежно правното основание на оспорения административен акт. Съвкупната преценка на сочените правни основания - чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП установяват по безспорен начин правното основание на оспорения акт. За законосъобразността на размера на финансовата корекция, която е обоснована от нарушение, което е на критериите за подбор, е достатъчно да бъде посочена т. 9 или т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, защото нормативно установеният критерий не позволява обективно разделяне между двете групи нарушения, а размерът на финансовата корекция и по двете групи нарушения е идентичен. В случая не става въпрос за административно нарушение и за определяне на дължимото за него административно наказание, а за административна мярка. В този смисъл подробни съображения са изложени в решение № 11984 от 14.08.2019 г. по адм. д. № 988/2019 г. между същите страни и за същото основание и размер на финансова корекция. Административният орган е мотивирал и размера на финансовата корекция - 5 % от допустимите разходи по договор с изпълнителя. Този размер, както бе посочено по-горе, е определен правилно, с оглед на факта, че бенефициерът е осъществил нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, която органът правилно е квалифицирал като такава по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и с оглед на предвиденото в т. 9 е определил процентен показател по минимума на предвиденото, а с оглед на чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ е определил за основа допустимите разходи по договора, доколкото финансирането от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, е 100 %. Предвид изложеното, като е отхвърлил жалбата на Община Свиленград, АС - Пловдив е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. В писмения отговор касационният ответник е поискал присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. С оглед изхода на правния спор и на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 25а, ал. 3 от Наредбата за заплащането на правната помощ Община Свиленград следва да бъде осъдена да заплати на МРРБ разноски в размер на 50 лв. Воден от горното, Върховният административен съд