Решение № 15887 от 22.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14472/2010 г.

Решение № 15887 от 22.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14472/2010 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е от ЗОП. Образувано е по жалба от ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" със седалище в град София против решение № 1274 от 14.10.2010 г. по преписка № КЗК-750/2010 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против заповед № РД-52-100 от 20.08.2010 г. на главния секретар на министъра на земеделието и храните за обявяване на класирането, определяне на изпълнител и отстраняване на участници в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка. Релевират се доводи за противоречие на решението с материалния закон. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответната и заинтересованата страни чрез процесуалните си представители изразяват становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите в редакцията им след влизане в сила на ЗИДЗОП, обн. ДВ., бр. 52/2010 г. Образувано е по жалба от ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" със седалище в град София против против заповед № РД-52-100 от 20.08.2010 г. на главния секретар на министъра на земеделието и храните за обявяване на класирането, определяне на изпълнител и отстраняване на участници, между които и търговското дружество в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка. Възраженията му са били за незаконосъобразност на отстраняването на две основания: Първото е противоречие на изискването на т. 3.02.6 от указанията за изготвяне на офертата със ЗОП и ЗЗК. Второто е за неотчитане от възложителя на представените от дружеството договори, доколкото в документацията не е фиксиран техният брой. В хода на производството пред КЗК са въвели доводи за нередовност на ценовите предложения на допуснатите до класиране участници - "ДЗИ-ОЗ" ЕАД и ЗАД "Армеец" АД. От представената възлагателна преписка е установено, че процедурата, включваща три обособени позиции е открита с решение № РД-52-74 от 7.07.2010 г. от главния секретар на министъра на земеделието и храните при условията на делегирани правомощия. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Като критерий за подбор са въведени две категории изисквания, установяващи техническите възможности - участникът да притежава минимум три години опит в сферата на застраховането и да е изпълнил през всяка от последните три години минимум десет договора, сходни с настоящата поръчка, придружени от референции. В обявлението са фиксирани документите и формалностите, необходими за оценка наличието на тези изисквания. Сред посочените документи на първо място са описани: справка-декларация, съдържаща списък на основните договори за услуги /сходни с настоящата поръчка-застраховане/ за последните три години /Приложение № 12/ от документацията, придружена от препоръки за добро изпълнение. На второ място изрично е формулирано изискването справката да се придружава и от копие на договорите с кратко описание на участието на дружеството в тях. Тези документи са описани за установяване на професионалния опит и в т. 3.02.6 от указанията за провеждане на процедурата и изготвяне на офертите, като неразделна част от утвърдената документация. Отделно от това в нея е приложен и образец на ценовото предложение, наречено ценова оферта, в което са включени предлаганите цени по всяка една от трите обособени позиции. Тя се поставя в отделен плик с ясно обозначение "Предлагана цена". Решението за откриване на процедурата и утвърдените с него обявление и конкурсна документация не са обжалвани от заинтересовани лица в установения от закона 10-дневен срок и са станали задължителни, както за участниците при изготвянето на офертите, така и за конкурсната комисия при проверката на критериите за подбор. Единствено е направено запитване по реда на чл. 29 от закона и то именно с оглед установяване на обстоятелствата, свързани с доказване на техническите възможности за изпълнение на поръчката. Поставени са три въпроса, гравитиращи относно забраната за разкриване на застрахователна тайна. Поради това питанията са били дали изискването за представяне на копия от договорите е задължително или препоръчително. Вторият въпрос най-обобщено е каква информация да съдържа описанието на участието в изпълнени договори? Той е допълнен с още две питания: Представлява ли застрахователната полица застрахователен договор? Ще се зачете ли за доказателство за сключен договор извадка от информационната система на застрахователя за всички издадени на съответния клиент застрахователни полици, придружени с референции? Обобщеният трети въпрос е дали ще бъде отстранен участник, който не представи копия от договорите. Отговорите на трите групи въпроси са ясно формулирани от възложителя, произтичат от оповестените вече изисквания към документите, установяващи критерия за технически подбор и са изпратени на субектите, закупили конкурсната документация. В тях е отразено, че представянето на копия на договори е задължително, като всеки участник може да заличи съдържащата се в тях информация, която според него съставлява търговска тайна, доколкото възложителят се интересува от предмета на договорите. Те не могат да бъдат заместени от застрахователни полици. Всеки, който не изпълни изискването за представянето им ще бъде отстранен от участие. Дружеството-жалбоподател е представило само 17 копия от договори, макар, че в справката-декларация е описало повече от задължителните по 10 договора за всяка една от последните три години. При преценката за съответствие на офертата с предварително въведените изисквания, конкурсната комисия е установила това обстоятелство. Приела е, че дружеството не е представило изискуемия минимум от договори за този период и на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП го е предложил за отстраняване. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в обжалваното решение в съдържанието му по чл. 73, ал. 2 от закона. Въз основа на класирането е определено за изпълнител по първата обособена позиция "ДЗИ - Общо застраховане" ЕАД, а по другите две - ЗАД "Армеец" АД. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила внимателно направените от жалбоподателя възражения, при което е счела за безусловно доказан фактът на несъответствие на офертата му с обявените изисквания към нея. Това е отчетено, като законово основание на възложителя да отстрани участника от оценяване и класиране. Анализирала е и направените в хода на производството по преразглеждане доводи за несъответствие на ценовите предложения на двамата участника, определени за изпълнители и ги е приела за неоснователни. По така изложените съображения е оставила жалбата без уважение, като неоснователна. Постановеното решение е правилно. В съдебния процес под формата на доводи за незаконосъобразност на акта на КЗК се повтарят същите възражения за незаконосъобразно отстраняване на дружеството. Те са неоснователни. Разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП урежда правната възможност на възложителите да изискат за установяване на техническите възможности на кандидатите или участниците списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнен през последните три години, придружен от препоръки за добро изпълнение. При тази законова редакция е повече от ясно, че в тези случаи не се изисква представяне на копия от самите договори. Наличието на списък, включващ информация за стойностите, датите и получателите е напълно достатъчно доказателство, ведно с референциите, което да установи във възлагателната процедура обективния факт на техническа възможност за участника да изпълни съответната обществена поръчка. Разширяването му с включване на изрично изискване за представяне списък на самите договори засяга и то неблагоприятно оповестения в закона принцип на лоялна конкуренция до степен на незаконосъобразност на самият акт за откриване на процедурата и утвърдените с нея обявление и конкурсна документация. Поради това законодателят е обезпечил правото на защита на всяко заинтересовано лице, като е уредил субективното му право да подаде жалба срещу всяко решение на възложителя. За целта на изложението следва да се поясни, че процедурата е открита на 7.07.2010 г., а ЗИДЗОП влиза в сила три дни след обнародването на ЗИДЗОП - ДВ, бр. 52 от 9.07.2010 г. - т. е. на 13.07.2010 г. Съгласно § 59 от ЗИДЗОП откритите до влизането му в сила процедури се довършват по досегашния ред. Обявлението обаче е публикувано след това и от този момент започва течението на сроковете за обжалване. Поради това самите процедури по преразглеждане ще се развиват по правилата на закона, но вече уредени, изменени и допълнени със ЗИДЗОП - по аргумент за противното на § 60 от ПЗР на ЗИДЗОП. Новата редакция на чл. 120, ал. 2 от закона изрично предвижда възможност да се обжалва всяко решение на възложителя относно законосъобразността му. Правото на жалба за незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата се преклудира с изтичане на 10 дневния срок от публикацията в Регистъра за обществените поръчки. От този момент въведените в него изисквания са станали задължителни за спазване и от участниците, и от конкурсната комисия. Противното би означавало да се допуснат до участие два вида оферти - едните с приложени копия от договори в минимално изискуемия им брой, другите само със списък на такива. Това вече ще доведе до неравнопоставеност на участниците и до дискриминация. Още повече, че в конкретния случай възложителят с изпратеното до всеки един от тях разяснение на поставените три въпроса не е оставил никакво съмнение, че всяка оферта следва да съдържа посочените договори и липсата им ще води до отстраняването й. Всички възражения в жалбата обосновават допуснатото нарушение на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП от възложителя, но те са направени много след изтичане на преклузивния 10-дневен срок за обжалване на решението за откриване на процедурата, утвърждаващо обявлението и конкурсната документация. В същото време се установява от възлагателната преписка, че участникът не е представил изискуемите доказателства и не е установил наличието на технически възможности по начина, по който това е изискано от възложителя. Поради това законосъобразно е отстранен от оценяване и класиране. Като е приела жалбата му срещу крайния акт на възложителя за неоснователна и я е оставила без уважение, КЗК е постановила правилно решение. Жалбата срещу него е също неоснователна и следва да се отхвърли. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение