Решение № 367 от 18.10.2012 г. на ВКС по н. д. № 1211/2012 г.

Решение № 367 от 18.10.2012 г. на ВКС по н. д. № 1211/2012 г., III н. о., НК, докладчик председателят Красимир Харалампиев На основание чл. 422, ал. 1, т. 5, във вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК Главният прокурор на РБ е направил искане за възобновяване на чнд № 808/12 г. на РС - Варна, отмяна на постановеното по него непроверявано по касационен ред определение от 13.03.2012 г., с което на основание чл. 25, ал. 1, във вр. чл. 23, ал. 1 НК са групирани наложените на осъдения М. Н. А. наказания по влезлите в сила присъди и връщане на делото за ново разглеждане.

В искането се твърди, че съдебният акт, с който е определено на осъдения общо наказание за очертаните от влезлите в сила присъди три съвкупности от престъпления, е незаконосъобразен. При наличието на усложнената форма на множество престъпления, част от които са в съотношение на съвкупност и едновременно на рецидив помежду си не е спазен принципа за приложение на най-благоприятното за осъдения съчетание. Неправилното определяне на съвкупностите е станало причина съдът да пропусне да обсъди правната възможност и за приложението на чл. 69, ал. 2 от НПК.

Представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа искането по изложените в него съображения.

Осъденият и защитникът му изразяват становище, че искането е основателно и следва да се уважи.

Върховният касационен съд като прецени изложените доводи и доказателствата по делото, проверявайки определението в пределите на искането за възобновяване, за да се произнесе, взе предвид следното:

М. Н. А. е осъждан многократно, както следва:

1. На 19.06.09 г. с определение за одобряване на споразумение по нохд № 3392/2009 г. на Варненския районен съд /ВРС/ за престъпление по чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 63 НК, извършено на 15.06.2009 г. - на пробация.

С определение, влязло в сила на 17.09.2011 г. на Варненския окръжен съд по чнд № 1176/2011 г. наказанието пробация е заменено с два месеца и седем дни лишаване от свобода, изтърпяването на което на основание чл. 69 НК е отложено за изпитателен срок от две години и шест месеца;

1. На 4.08.2009 г. със споразумение за одобряване на споразумение по нохд № 4207/2009 г. на Варненския районен съд за престъпление по чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 20, във вр. чл. 63 НК, извършено на 24.06.2009 г. - на пробация;

1. С влязла в сила на 24.10.2009 г. присъда по нохд № 493/2009 г. на Окръжен съд - Варна, за престъпление по чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 63, ал. 1 от НК, извършено на 3.01.2009 г. - на пробация;

1. С влязла в сила на 31.10.2009 г. присъда по нохд № 4916/2009 г. на ВРС за престъпление по чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 63 НК, извършено на 21.06.2009 г. - на пробация;

1. С влязла в сила на 13.11.2009 г. присъда по нохд № 5396/2009 г. на ВРС, за престъпление по чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 63, ал. 1 НК, извършено на 18.08.2009 г. - на пробация;

1. С влязла в сила на 16.12.2009 г. присъда по нохд № 5340/2009 г. на ВРС, за престъпление по чл. 194, ал. 1, във вр. чл. 63, ал. 1 НК, извършено на 25.03.2009 г. - на пробация;

1. С определение за одобряване на споразумение от 19.05.2010 г. по нохд № 2053/2010 г. на ВРС за престъпление по чл. 194, ал. 1, във вр. чл. 63, ал. 1 НК, извършено на 22.09.2008 г. - на пробация;

1. С определение за одобряване на споразумение от 23.11.2010 г. по нохд № 3431/2010 г. на ВРС за престъпление по чл. 195, ал. 1, т. 4, във вр. чл. 20, във вр. чл. 63, ал. 1 НК, извършено на 13.11.2009 г. - на пробация;

1. С влязла в сила на 25.11.2010 г. присъда по нохд № 4578/2010 г. на ВРС, за престъпление по чл. 198, ал. 1, във вр. чл. 63, ал. 1, вр. чл. 58а, ал. 1 НК, извършено на 16.06.2010 г. - на една година лишаване от свобода, като на основание чл. 66, ал. 1 НК изпълнението на наказанието е отложено за срок от три години;

1. С влязла в сила на 14.12.2011 г. присъда по нохд № 6438/2011 г. на ВРС, за престъпление по чл. 198, ал. 1 НК, извършено на 14.12.2011 г. - на две години и четири месеца лишаване от свобода, като е постановено ефективно изтърпяване на наказанието при първоначален строг режим в затвор. На основание чл. 68 от НК съдът е постановил отделно изтърпяване на наказанието по нохд № 4578/2010 г.;

1. С влязла в сила на 14.12.2011 г. присъда по нохд № 5694/2011 г. на ВРС, за престъпление по чл. 198, ал. 1 НК, извършено на 17.05.2011 г. - на две години и четири месеца лишаване от свобода, като е постановено ефективно изтърпяване на наказанието при първоначален строг режим в затвор;

1. С влязла в сила на 4.02.2012 г. присъда по нохд № 3016/2011 г. на ВРС, за престъпление по чл. 195, ал. 1 НК, извършено на 1.03.2011 г. - на шест месеца лишаване от свобода, като е постановено ефективно изтърпяване на наказанието при първоначален строг режим в затвор;

С определение по чнд № 808/2012 г. на ВРС, в производство по чл. 306, ал. 1, т. 1 от НПК, на основание чл. 25, ал. 1, във вр. чл. 23, ал. 1 от НК съдът е определил три съвкупности от престъпления по влезлите в сила присъди, както следва:

1. По нохд № 6438/2011 г. нохд № 5694/2011 г. и нохд № 3016/2011 г., като определил за изтърпяване най-тежкото от наложените по тях наказание - това от две години и четири месеца лишаване от свобода, което да бъде изтърпяно при първоначален "Строг" режим в затвор;

1. По нохд № 5340/2009 г., № 493/2009 г. и нохд № 3392/2009 г., като определил за изтърпяване по тях най-тежкото от наложените по тях наказание - това от два месеца и седем дни лишаване от свобода, което на основание чл. 69 от НК отложил за изпитателен срок от две години и шест месеца;

1. По нохд № 4578/2010 г., нохд № 3431/2010 г., нохд № 2053/2010 г., нохд № 5396/2009 г., нохд № 4916/2009 г. и нохд № 4209 г. - наказание "пробация".

На основание чл. 25, ал. 2 от НК съдът е приспаднал изтърпяната част от определените по групи общи наказания.

Искането за отмяна на атакуваното определение и възобновяване на наказателното дело е процесуално допустимо - спазен е шестмесечният срок по чл. 421, ал. 1 от НПК, а по същество е и основателно, поради следните съображения:

Определението по чнд № 1176/2011 г. на ВОС /17.09.2011 г./, с което на основание чл. 43а, ал. 2 от НК наказанието пробация, наложено на А. по нохд № 3392/2009 г. е заменено с лишаване от свобода за срок от два месеца и седем дни, изпълнението на което е отложено на основание чл. 69 от НК за две години и шест месеца, е влязло в сила на 17.09.2011 г.

Тълкувателно решение № 79/83 г. на ОСНК, разясняващо приложението на закона при замяна на наказанията "поправителен труд" и "задължително заселване" с "лишаване от свобода" не е отменено и независимо, че първите два вида наказания са отпаднали от системата на наказанията, дадените в него указанията са относими и в случаите, когато на основание чл. 43а, ал. 2 от НК наказанието "пробация", се заменя с наказание "лишаване от свобода". Лицата, спрямо които на посоченото основание определеното наказание "пробация" е заменено с наказание "лишаване от свобода", се явяват осъждани на това наказание независимо, че то не е било наложено с първоначалната присъда.

Същевременно, при тази хипотеза не става въпрос за нова оценка по фактите, ангажиращи наказателната отговорност на осъденото лице, а до по-осезателна репресивна мярка, тъй като виновно то не е изпълнявало наложените му пробационни мерки. Тълкуването на правната норма сочи, че замяната на наказанието "пробация" с лишаване от свобода не предоставя възможност на съда за преценка, налице ли са условията за приложение института на условното осъждане. В случая, замяната на пробацията с лишаване от свобода във фазата на изпълнение на наказанието се дължи на неправомерното поведение на осъдения свързано с начина на изпълнение на това наказание и поражда задължение на съда да прецени, налице ли са предпоставките за замяна по реда на чл. 43а, ал. 2 от НК.

Ето защо, определението по чнд № 1176/2011 г. на ВОС /17.09.2011 г./, с което на основание чл. 43а, ал. 2 от НК наказанието пробация, наложено на А. по нохд № 3392/2009 г., е заменено с лишаване от свобода за срок от два месеца и седем дни се явява незаконосъобразно в частта, с която е приложена разпоредбата на чл. 69 от НК, но допуснатото нарушение не може да бъде отстранено от настоящия съдебен състав, тъй като то е вън от обвързващите го рамки на искането за възобновяване.

От друга страна, датата на влизане в сила на определението очевидно сочи, че не са налице условията по чл. 69, ал. 2 от НК за привеждане изцяло или частично отделното изтърпяване на това наказание, тъй като деянията, предмет на присъдите по нохд № № 6438/2011 г., 5694/2011 г. и 3016/2011 г. /според искането основания за активиране изпълнението на наказанието/ са извършени преди влизане в сила на определението, с което е постановено условното осъждане.

От осъжданията на А. е видно, че престъплението по нохд № 4578/2010 г. е в съвкупност с това по нохд № 3431/2010 г. и същевременно в съотношение на рецидив с тези по присъдите по нохд № 2053/2010 г., № 493/2009 г., № 5340/2009 г., № 3392/2009 г., № 4916/2009 г., № 4207/2009 г., № 5396/2009 г., тъй като е извършено, след като по последните шест дела присъдите са били влезли в сила.

В съвкупност са престъпленията по нохд № 3016/2011 г., нохд № 5694/2011 г. и нохд № 6438/2011 г. и едновременно в съотношение на рецидив с всички останали престъпления.

Ето защо, по третата група от съвкупности съдът неправилно е преценил, че тя се формира от престъпленията по нохд № 4578/2010 г., нохд № 3431/2010 г., нохд № 2053/2010 г., нохд № 5396/2009 г., нохд № 4916/2009 г. и нохд № 4207/2009 г. като отделно от това, незаконосъобразно е определил и наказанието "пробация" /което не е индивидуализирал по мерки и срокове/, вместо съобразно чл. 25, ал. 1, във вр. чл. 23, ал. 1 НК да наложи най-тежкото от наказанията - това по нохд № 4578/2010 г. в размер на една година лишаване от свобода.

При очертаната от присъдите усложнена форма на множество престъпления, извършени едновременно в съвкупност и рецидив, съдът е следвало да съобрази ръководните указания по приложението на закона, отразени в т. 9 от ППлВС № 4/1965 г. и на принципа за приложение на най-благоприятния за осъдения вариант.

Най-благоприятният за осъдения вариант за определяне общите наказанията са по следните съвкупности:

• по нохд № 3392/2009 г., нохд № 2053/2010 г., № 493/2009 г., № 5340/2009 г., 4916/2009 г. и № 5396/2009 г. като И. изтърпи отделно наказанието наложено по нохд № 4207/2009 г., защото то се явява извършено при условията на рецидив спрямо нохд № 3392/2009 г.

• по нохд № 3431/2010 г. и нохд № 4578/2010 г.;

• по нохд № 3016/2011 г., нохд № 5694/2011 г. и нохд № 6438/2011 г. в размер на две години и четири месеца лишаване от свобода и се прецени условията за отделното изпълнение на наказанието по втората група от престъпления на основание чл. 68 от НК.

Допуснатото нарушение на закона е съществено и безусловно налага уважаване искането на Главния прокурор по соченото в него основание за възобновяване на делото, отмяна на постановеното определение и връщане на делото за ново разглеждане на Варненски районен съд от друг съдебен състав.

По изложените съображения и на основание чл. 425, ал. 1, във вр. чл. 422, ал. 1, т. 5, във вр. чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд на РБ, III н. о.