Решение № 13622 от 3.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6396/2020 г.

Решение № 13622 от 3.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6396/2020 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение № 59/04.02.2020 година на Административен съд гр. Пазарджик по адм. д. № 1307/2019 година, с което е отменено като незаконосъобразно негово решение № РД-02-36-1243 от 6.11.2019 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че извършената преценка на обстоятелствата по делото е повърхностна, непълна и противоречива. Смята, че неправилно в първоинстанционния съдебен акт е прието, че липсват нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Относно първото констатирано от органа нарушение твърди, че липсват нормативни разпоредби, които да аргументират поставянето на изискване за представяне на документите от заявлението за участие, на електронен носител във формат PDF или еквивалентен формат. Съгласно действащата към момента на откриване на обществената поръчка (24.02.2017 година) разпоредба на чл. 54, ал. 4 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) е заложено задължение най-малко трима от членовете на комисията да подпишат техническото предложение и плика с надпис "Предлагани ценови параметри". Това обстоятелство е индикация, че към посочения момент офертите биват подавани от участниците на хартиен носител - в противен случай същите не биха могли да бъдат подписани от членовете на оценителната комисия на възложителя. С поставеното от възложителя условие единствено се създава допълнителна необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата, същото се явява ограничително, доколкото се създават допълнителни задължения към потенциалните участници. Счита, че с подобно изискване са създадени предпоставки за допускане на процедурни нарушения в процесната обществена поръчка. Заложеното от страна на Община Панагюрище изискване за представяне на офертата в сканиран вид, не допринася по какъвто и да било начин за повишаване на качеството на изпълнение на обществената поръчка. Касаторът счита, че изводът за наличие на нарушение се подчертава и от факта, че въпросните документи, представени от участниците на електронен носител, не са били разглеждани от оценителната комисия при класирането на офертите, нито са послужили по друг начин при преценка на отделните предложения. На следващо място оспорва извода на съда за липса на констатираното незаконосъобразно отстраняване на участник. Твърди, че изводът е формиран въз основа на бланкетни мотиви без да бъдат обсъдени аргументите на органа. Сочи, че в публикуваните на страницата на възложителя образци на документи, в образеца на ЕЕДОП, в Част I "Информация за процедурата за възлагане на обществена поръчка и за възлагащия орган или възложителя" липсва номер на обявлението в Официален вестник на Европейския съюз. Видно от констатациите на оценителната комисия, инкорпорирани в Протокол № 1 от 10.04.2017 г., всички подадени от участниците в процедурата оферти съдържат ЕЕДОП, в който не е попълнен номерът на обявлението в ОВЕС. С оглед на въпросното обстоятелство, комисията е изпратила протокола до отделните участници с указания за представяне на ЕЕДОП с попълнен номер на обявлението в ОВЕС. Видно от Протокол № 2 от 07.06.2017 г. участникът "ГБС - Пловдив" АД не е представил нов ЕЕДОП с попълнен номер на обявлението в ОВЕС. Това е послужило за основание на комисията за оценка да отстрани на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП участника "ГБС-Пловдив" АД, като е приела, че са налице непълноти в представените от негова страна документи. Счита, че в ЕЕДОП на участника "ГБС-Пловдив" АД е била налична достатъчна и пълна информация, която да идентифицира процедурата по възлагане на обществена поръчка, включително номер на поръчката в Регистъра на обществените поръчки. Твърди, че единствената част от ЕЕДОП, която следва да бъде попълнена от възлагащия орган или възложителя, е именно Част I, касаеща информацията за процедурата за възлагане на обществената поръчка. Оспорва изводът на първоинстанционния съд, че цялата информация в ЕЕДОП следва да бъде попълнена от участника в процедурата. Това заключение непосредствено противоречи на формата на самия ЕЕДОП и на изричното указание в същия, че част от информацията се попълва от възлагащия орган. Счита, пропускът от страна на комисията е сериозен, тъй като отстраненият участник е представил най-изгодната оферта в процедурата, като с неговото отстраняване възложителят на практика е ограничил възможността да избере икономически най- изгодната оферта в поръчката. Излага, че не е ясно как следва да процедира участник, който е подал оферта за участие в обществената поръчка в период, в който обективно липсва информация за въпросния номер на обявлението в ОВЕС. На посочените основания, прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отхвърли жалбата на община Панагюрище срещу решение № РД-02-36-1243 от 6.11.2019 година на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ) и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020. Претендира разноски по делото. Ответникът, община Панагюрище не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. Производството пред Административен съд гр. Пазарджик е образувано по жалба на община Панагюрище срещу решение № РД-02-36-1243 от 6.11.2019 година на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020. Със същото решение, в процедура по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, ръководителят на управляващия орган по програмата установява нарушения, в хода на процедурата по възлагане на обществена поръчка, финализирала с договор № BG16 RFOP001-1. 039-0001-C01-D-009/11.08.2017 година с изпълнител "Мебеллукс" АД, както следва: По т. 1. 1. Нарушение на чл. 39, ал. 3 във връзка с чл. 47 ППЗОП, представляващо нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изменена с ПМС № 202 от 15.08.2019 година. (Наредбата за посочване на нередности). По т. 2. 1. Нарушение на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За всяка от нередностите е определена финансова корекция, като предвид принципа на некумулиране на размера на корекциите по един договор в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, е определен общ размер от 25% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ, по засегнатия от нарушението договор № BG16 RFOP001-1. 039-0001-C01-D-009/11.08.2017 година с изпълнител "Мебеллукс" АД. За да отмени решението, първоинстанционният съд е приел, че дори и административният акт да е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, същият страда от пороци, свързани с приложението на материалния закон: По отношение на първото нарушение е приел, че липсата на конкретно нормативно изискване за спазване единствено на писмена форма при подаване на офертата и липсата на нормативно указание или забрана, възложителя на обществена поръчка да изисква, определена информация да бъде предоставена и на магнитен носител означава, че няма легална пречка, възложителя на обществена поръчка по негова преценка освен писмено обективирана оферта, да иска същите данни да бъде представени от участника и на магнитен носител. Относно второто нарушение, съдът е приел, че разпоредбите на чл. 67, ал. 1, ал. 4 и ал. 8 ЗОП определят единният европейски документ за обществени поръчки, като лична декларация за финансовото състояние, способностите и годността на дадено дружество да участва в процедура за възлагане на обществена поръчка в рамките на Европейския съюз. Направил е извод, че цялата въпросна информация и данни, които е необходимо да съдържа ЕЕДОП, следва да бъдат попълнени от участника в процедурата, а не от възложителя на същата. На следващо място, съобразно чл. 67, ал. 4 от ЗОП в приложимата редакция, ЕЕДОП се представя в електронен вид по образец, утвърден с акт на Европейската комисия. Съставянето на документ по утвърден образец, означава, че в същия следва да бъде обективирана цялата информация и данни, релевантни за конкретния случай, така както са указани в образеца. Счита, че в случая не е релевантно, дали има достатъчно информация за обществената поръчка (както счита ръководителя на управляващия орган), а за неточно съставен ЕЕДОП, с оглед утвърдения с акт на Европейската комисия образец, изискващ конкретно посочване на определена информация, на съответно определеното за това място в документа. Като е обосновал извод за неправилно приложение на материалния закон, АС гр. Пазарджик е отменил акта с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ изцяло. Решението е неправилно: Касационната инстанция споделя извода на АС гр. Пазарджик, че актът, предмет на съдебен контрол за законосъобразност е акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, като с него на община Панагюрище се определя финансова корекция за две допуснати нередности. Актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, както правилно е приел първоинстанционният съд. Касационната инстанция обаче не споделя изводите на АС гр. Пазарджик за липса на нарушения, представляващи нередности по посочените от органа квалификации, при следните изводи от правна страна: В частта за нарушението на чл. 39, ал. 3 във връзка с чл. 47 ППЗОП, представляващо нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности: Съставът на ВАС категорично не споделя извода на АС гр. Пазарджик, че липсата на конкретно нормативно изискване за спазване единствено на писмена форма при подаване на офертата и липсата на забрана определена информация да бъде предоставена и на магнитен носител означава, че "няма легална пречка, възложителя на обществена поръчка по негова преценка освен писмено обективирана оферта, да иска същите данни да бъдат представени от участника и на магнитен носител". Изискването за представяне на офертата на хартиен носител безспорно следва от разпоредбата на чл. 54, ал. 4 ППЗОП (в приложимата редакция, ДВ, бр. 28 от 08.04.2016 г.), съгласно която, най-малко трима от членовете на комисията подписват техническото предложение и плика с надпис "Предлагани ценови параметри". Неправилно съдът възприема посоченото изискване на ППЗОП като безспорна липса на забрана за представяне на посочената информация и на електронен носител. След като правилника регламентира изрично изискване за начина на представяне на исканата информация, въведеното условие за представяне на документите на електронен носител нямат никаква добавена стойност за възложителя и същото представлява необоснована административна тежест на участника. Действително, възложителят в рамките на оперативната си самостоятелност може да въвежда допълнителни условия към участниците, но същите следва да бъдат свързани с предмета на поръчката, обосновани и неограничаващи конкуренцията. В случая поставеното изискване не може да бъде обосновано със спецификата на предмета на поръчката (както приема съдът), доколкото формата на представената информация няма отношение към съдържанието на документа. Прилагането на сканираните документи в офертата на участника не потвърждава волеизявлението на участниците, нито допринася за оценката на техническото им предложение. Незаконосъобразно включеното условие дава необосновано предимство/необосновано ограничава участието на потенциални кандидати и представлява неправомерен критерии за подбор. Правилно административният орган е приел, че се касае до нарушение на чл. 39, ал. 3 във връзка с чл. 47 ППЗОП, изразяващо се в поставяне на незаконосъобразно изискване, водещо до ограничаване участието на икономически оператори, съответно до нарушаване на принципите ЗОП. Допълнителен аргумент в тази насока е и обстоятелството, че е неясен подходът на действие при ситуация, в която е налице разминаване в информацията на хартиения и на електронния носител. Кой документ би се ползвал с по-голяма тежест. Възложителят реално изисква една и съща информация, но в различна форма. С посоченото изискване е въведено задължение за представяне на едни и същи документи два пъти. Предвид изложеното, изводите на органа са правилни и като е отменил акта в частта за първото нарушение, АС гр. Пазарджик е постановил неправилен акт в противоречие с нормите на материалното право. Нарушението на чл. 39, ал. 3 във връзка с чл. 47 ППЗОП, правилно е квалифицирано като нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Финансовото отражение на нарушението се изразява в неефективно разходване на средства от ЕСИФ предвид неосигуряването при разходването им на конкурентна среда. Определеният процентен показател корекция е съобразен с приложимото право и органът е изложил съответстващи мотиви за така определения размер корекция. За нарушението на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности: Касационната инстанция категорично не споделя изводите на първоинстанционния съд, че в случая не е релевантно, дали има достатъчно информация за обществената поръчка, а се касае за неточно съставен ЕЕДОП, с оглед утвърдения образец, изискващ конкретно посочване на определена информация. Следва да се посочи, че обществената поръчка е открита с решение № 6 от 24.02.2017 година. На първо място, видно от образеца на ЕЕДОП (публично достъпен на адрес: https: //panagyurishte. nit. bg/proczeduri-po-zop/dostavka-na-oborudvane-i-obzavezhdane-za-obrazovatelna-infrastruktura/dokumentacziya-za-uchastie. html), в Част I: Информация за процедурата за възлагане на обществената поръчка и за възлагащия орган или възложителя, е посочено: "При процедурите за възлагане на обществени поръчки, за които в Официален вестник на Европейския съюз се публикува покана за участие в състезателна процедура, информацията, изисквана съгласно част I, ще бъде извлечена автоматично, при условие, че ЕЕДОП е създаден и попълнен чрез електронната система за ЕЕДОП. Когато поканата за участие в състезателна процедура не се публикува в Официален вестник на Европейския съюз, възлагащият орган или възложителят трябва да включи информация, която позволява процедурата за възлагане на обществена поръчка да бъде недвусмислено идентифицирана. В случай, че не се изисква публикуването на обявление в Официален вестник на Европейския съюз, моля посочете друга информация, която позволява процедурата за възлагане на обществената поръчка да бъде недвусмислено идентифицирана. " След инструкцията за позоваване на номера на обявлението в официалния вестник е въведено указание с индекс 2, който препраща към следната бележка под линия: "За възлагащите органи: или обявление за предварителна информация, използвано като покана за участие в състезателната процедура, или обявление за поръчка". Отделно от посоченото, в образеца на ЕЕДОП в последната графа, преди Част II е посочено: "Останалата информация във всички раздели на ЕЕДОП следва да бъде попълнена от икономическия оператор". След анализ на посочената информация в образеца на ЕЕДОП настоящият състав формира извод, че информацията в Част I не е задължителна за попълване от икономическия оператор. Автоматичното попълване на тази информация в случай, че ЕЕДОП е създаден и попълнен чрез електронната система за ЕЕДОП потвърждава същия извод. Законосъобразно административният орган приема, че волята на законодателя е възложителят да идентифицира по недвусмислен начин поръчката, за която всеки участник кандидатства. В случая, участникът "ГБС - ПЛОВДИВ" АД, е посочил номера на обществената поръчка в Регистъра на обществените поръчки, което безспорно позволява процедурата да бъде "недвусмислено идентифицирана". Непосочването на номера на обявлението в официалния вестник по никакъв начин не възпрепятства идентификацията на процедурата. В тази връзка настоящият състав споделя извода на административния орган за незаконосъобразно отстраняване на участника на посоченото основание - чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП. Допълнителен аргумент в тази насока е и обстоятелството, че действително, както сочи и касаторът, не е ясен начинът за процедиране на участник, който е подал оферта за участие в обществената поръчка в периода между 24.02.2017 г. (датата на обявяване на поръчката в РОП и на страницата на възложителя) и 01.03.2017 г. (датата на публикуване на обявлението в ОВЕС), т. е. в период, в който обективно липсва информация за въпросния номер на обявлението в официалния вестник. В допълнение следва да се посочи, че непредставянето, в дадения от комисията срок, на допълнителни документи от страна на участника "ГБС - ПЛОВДИВ" АД, гр. Пловдив не е относимо към нарушението. Липсата на задължение за посочване на процесната информация, води до липса на задължение за изпълнение на указанията в тази насока. Предвид това, изводите на органа са правилни и като е отменил акта в частта за второто нарушение, АС гр. Пазарджик е постановил неправилен акт в противоречие с нормите на материалното право. Нарушението на чл. 107, т. 1 и т. 2, б. "а" ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 ЗОП, представлява нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Определеният процентен показател корекция е съобразен с приложимото право и органът е изложил съответстващи мотиви за така определения размер корекция. Предвид гореизложеното, обжалваното съдебно решение като неправилно следва да бъде отменено. Предвид това, че делото е изяснено от фактическа страна, следва да се постанови друг съдебен акт, с който жалбата на община Панагюрище срещу решение № РД-02-36-1243 от 6.11.2019 година на заместник-министъра на Министерството на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 да се отхвърли като неоснователна. Обжалваното решение като административен акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Доколкото целта на ЗУСЕСИФ в частта досежно финансовите корекции е да осигури механизъм на връщане на средствата от ЕСИФ в бюджета на ЕС при разходването им в нарушение на принципите на конкуренцията, административният акт се явява и съответстващ на целта на закона. Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски в размер на 641, 96 лева заплатена държавна такса за касационна инстанция и по 2 947, 04 лева адвокатско възнаграждение за две съдебни инстанции. Воден от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, съставът на Върховния административен съд