Решение № 12069 от 25.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5251/2021 г.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 7 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Синхрон Инвест ЕООД гр. София чрез процесуалните си представители адв. Д. Балкански и адв. И. Симеонов срещу решение 1911/24.03.2021 г., постановено по адм. дело 10432/2019 г. по описа на Административен съд, София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството против РА Р-22221018004704-091-001/13.05.2019 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - гр. София в частта, която е потвърдена с решение 1308/29.07.2019 г. на директора на дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика гр. София при ЦУ на НАП за установени задължения по ЗДДС отказано право на данъчен кредит по доставки от Айомед ЕООД и Ваноса ЕООД и доначислен ДДС по фактури, издадени от Синхрон Инвест ЕООД. Релевират се оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. С касационната жалба се прави и възражение за нищожност на ревизионния акт, като издаден от некомпетентни органи. В тази връзка се сочи от касатора, че липсва произнасяне от изпълнителния директор на НАП или определен от него заместник по чл. 112, ал. 2, т. 2 ДОПК, поради което ответникът не е провел пълно и главно доказване за наличие на валидно издаден по установения за това ред акт на директора на ТД на НАП гр. София, с който М. Колева началник сектор Ревизии в отдел Ревизии към дирекция Контрол при ТД на НАП гр. София, е определена да издава заповеди за възлагане на ревизии съгласно чл. 112, ал. 2, т.1 ДОПК и чл. 11, ал. 1, т. 4 във връзка с ал. 3 ЗНАП преди да издаде ЗВР Р-22221018004704-020-001/13.08.2018 г., както и следващата я заповед за нейното изменение ЗИЗВР Р-22221018004704-020-002/20.11.2018 г. и РА Р-2222101804704-091.001/13.05.2019 г. Относно представените в съдебно заседание по искане на жалбоподателя на доказателства за компетентност на издателите на ревизионния акт са представени заповеди за преназначаване на М. Колева, В. Петрова и М. Нинова, като в тази връзка оплакването на касатора е, че те са издадени от директора на ТД на НАП гр. София на основание чл. 82, ал. 3 ЗДСл, като се твърди, че са нищожни, като издадени от некомпетентен орган (относно заповедите за М. Колева и В. Петрова). Касационният жалбоподател за да обоснове нищожността на ревизионния акт се позовава на чл. 13, ал.1 ЗНАП, според който изпълнителният директор е орган по назначаване на държавните служители в агенцията и работодател на служителите по трудово правоотношение в централното управление. Като държавни служители М. Колева и В. Петрова според касационния жалбоподател тяхното преназначаване, е в правомощието на изпълнителния директор или ако същият възложи тази функция на ръководителите на териториалните звена или на териториалните поделения, създадени с нормативен акт на основание чл. 6, ал. 3 ЗДСл, но се твърди, че по делото липсват данни и не са ангажирани доказателства, че изпълнителният директор на НАП на основание чл. 10, ал.1, т.1 ЗНАП и чл. 6, ал. 2 и 3 ЗДСл е оправомощил друг орган да преназначава служителите от териториалната дирекция. При липса на доказателства, че органът по назначаването надлежно е оправомощил директора на ТД на НАП гр. София да издаде заповеди за преназначаване на посочените лица, касационният жалбоподател твърди, че ревизионният акт е издаден от некомпетентни органи и е нищожен. Сочи в тази връзка, че тежестта за доказване в случая е на ответника по касация и съдът е следвало да я обяви нищожността на ревизионния акт. Относно преценката на съда за съответствие на процесния ревизионен акт с изискванията на материалния закон, в касационната жалба се излагат оплаквания, свързани с посочените отменителни основания относно непризнатото право на данъчен кредит по доставките от Айомед ЕООД и Ваноса ЕООД. Относно енергийните напитки, заприходени по сметка 3022 Спомагателни материали, касационният жалбоподател изразява становище, че те представляват рекламен бонус при следваща продажба от ревизираното лице при продажбата на спиртни напитки водка Атлантик и червен ром Атлантик съобразно продадените количества. Освен за неправилно прилагане на материалния закон в тази част, в касационната жалба се обосновават и оплаквания за съществени нарушения на съдопроизводствените правила и за необоснованост. Касационният жалбоподател счита, че съдът не е изпълнил задължението си да извърши преценка и анализ на представените по делото писмени доказателства, въз основа на които да формира фактически изводи. Твърди се, че за да постанови решението си, съдът не се е запознал със съдържанието на ревизионния доклад. Относно договорките между Синхрон Инвест ЕООД като купувач и Уърлд Уайнс ООД продавач за всяка година какви конкретни количества грозде са договаряли, както и, че са се съгласили разходите, направени от купувача по отглеждане и поддържане на лозовите масиви, ще се приспадат от цената на гроздето.Сочи се също, че съдът ако се беше запознал с ревизионния доклад щеше да установи, че изпълнението на посочените договорки е констатирано подробно в същия и, че това не е спорно. Съдът според касатора не е обсъдил и заключението на съдебно-счетоводната експертиза, в което е изразено категорично становище за реално извършени доставки. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания, са изложени в касационната жалба, която в съдебно заседание се поддържа от адв. Д. Балкански и адв. И. Симеонов и се иска отмяна на обжалваното решение и прогласяване нищожността на ревизионния акт, а в случай че касационната инстанция приеме, че ревизионният акт е валидно издаден, да се произнесе по същество, като отмени решението и отмени и ревизионния акт. Претендира се присъждане на направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция Обжалване и данъчно-осигурителна практика гр. София при ЦУ на НАП чрез процесуалния си представител юриск. Василева, я оспорва и моли да се потвърди първоинстанционното решение. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, а обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима. За да се произнесе по същество настоящият съдебен състав на касационната инстанция установи следното: За да отхвърли оспорването на Синхрон Инвест ЕООД срещу цитирания по-горе ревизионен акт първоинстанционният съд е приел, че същият е валидно издаден от компетентни органи в кръга на техните правомощия. В тази връзка съдът е приел, че ревизията е възложена съгласно ЗВР Р-22221018004704-020-001/13.08.2018 г. и следващата я заповед за нейното изменение ЗВР Р-22221018004704-020-002/20.11.2018 г., издадени от М. Колева, поради което издаденият ревизионен акт е валиден. Според съда ревизионният акт е и законосъобразен предвид установените с него задължения за ДДС отказано право на приспадане на данъчен кредит и допълнително начислен ДДС за данъчни периоди през 2015 г., 2016 г. и 2017 г. За правото на данъчен кредит съдът е изложил мотиви, че не е установена от ревизираното дружество реалността на доставките от Айомед ЕООД беритба на грозде и наем на шарапани и от Ваноса ЕООД изкореняване на лозови масиви. Относно доначисления с ревизионния акт ДДС, съдът е приел за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че за енергийните напитки не се дължи ДДС, тъй като те са търговска отстъпка по смисъл на чл. 26, ал. 5, т. 1 ЗДДС във връзка с чл. 18, ал.1 ППЗДДС. Според съда процесните енергийни напитки не представляват рекламен бонус при следваща продажба от ревизираното лице на спиртни напитки водка Атлантик и червен ром Атлантик, каквито са аргументите на ревизираното дружество. Обжалваното решение е неправилно постановено. В касационната жалба се прави оплакване, че обжалваното решение е неправилно, тъй като ревизионният акт, издаден на Синхрон Инвест ЕООД е нищожен, като издаден от некомпетентни приходни органи. В първоинстанционното решение е посочено, че ревизионният акт е валидно издаден, като ревизионното производство е започнало със ЗВР Р-22221018004704-020-001/13.08.2018 г., изменена със ЗВР Р-22221018004704-020-002/20.11.2018 г. и двете издадени от М. Колева в качеството й на началник сектор Ревизии в отдел Ревизии към дирекция Контрол при ТД на НАП гр. София. По делото се установява, че в първоинстанционното производство жалбоподателят е поискал от съда да задължи ответника да представи заповедите за преназначаване на М. Колева, В. Петрова и М. Нинова. Такива са представени в съдебното заседание на 30.09.2021 г. заповед 984.1/30.10.2012 г. за преназначаване на М. Колева; заповед 2259/29.03.2018 г. за преназначаването на В. Петрова и заповед 680.1/13.10.2011 г. за преназначаване на М. Нинова. Тези заповеди въобще не са обсъждани от първоинстанционния съд. От тях се установява, че преназначаването е извършено на основание чл. 82, ал. 3 ЗДСл, като заповедите са подписани от директора на ТД на НАП - гр. София. Основателно е оплакването в касационната жалба, че съгласно цитираната в заповедите за преназначаване разпоредба на чл. 82, ал. 3 ЗДСл, то е следвало да се извърши от органа по назначаване. Това се установява и от разпоредбата на чл. 82, ал. 2 ЗДСл, според която по предложение на непосредствения ръководител и след преценка на органа по назначаването на по-висока експертна длъжност може да бъде преназначен държавен служител и без да са налице условията за минимален ранг или професионален опит. В тази връзка обосновано касаторът сочи и нарушение на разпоредбата на чл. 13, ал.1 ЗНАП, като такъв орган по назначаване на държавните служители в НАП е нейния изпълнителен директор. В случая преназначаването на посочените по-горе лица, които безспорно са държавни служители и това изрично е вписано в цитираните по-горе заповеди не е извършено от изпълнителния директор на НАП, нито има данни по делото, че последният е възложил това си правомощие на директора на ТД на НАП гр. София. Не се установява по делото първостепенният съд да е изяснил това обстоятелство, като не е указал на ответника да представи всички доказателства за валидността на ревизионния акт, вкл. и доказателства за оправомощаване от изпълнителния директор на друг орган от НАП да преназначава държавни служители, каквото би следвало да е налице по отношение на възложителя на ревизията и органите, които са я извършили, респ. издателите на ревизионния акт. Няма пречка възражението за нищожност на ревизионния акт за първи път да се направи в касационното производство, какъвто е настоящия случай. Първоинстанционният съд е следвало да изиска от ответника доказателства за делегиране по реда на чл. 6, ал. 2 ЗДСл във връзка с чл. 10, ал.1, т.1 ЗНАП, за да може да извърши цялостна преценка за валидността на оспорения ревизионен акт. Предвид чл. 168, ал. 2 АПК, която разпорежда, че съдът обявява нищожността на акта и в случаите, когато липсва такова искане, поради което задължение на решаващия съд е било да извърши обстойна преценка за валидността на ревизионния акт чрез събиране на релевантните за това доказателства, да се произнесе по валидността му и ако такава се установи, едва след това следва да се произнесе и по съществото на материалноправния спор между страните по делото. Във връзка с последното в обжалваното решение не са обсъди договореностите между Синхрон Инвест ЕООД и Уърлд Уайнс ООД предвид установените обстоятелства в ревизионния доклад. Основателно в касационната жалба се прави оплакване, че първостепенният съд не е обсъдил съдебно счетоводната експертиза. С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав на касационната инстанция счита, че решението като неправилно следва да бъде отменено и на основание чл. 222, ал. 2, т.1 АПК следва да бъде върнато на Административен съд, София-град за ново разглеждане от друг съдебен състав при изпълнение указанията, дадени в настоящето решение. Предвид, че делото се връща за ново разглеждане с решението си касационната инстанция не се произнася по разноските, претендирани от страните по делото на основание чл. 226, ал. 3 АПК. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение