Решение № 14090 от 16.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9375/2020 г.

Решение № 14090 от 16.11.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9375/2020 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Поморие срещу решение № 710/19.06.2020 г., на Административен съд - Бургас постановено по адм. дело № 448/2020 г., с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-74/24.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на общината е наложена финансова корекция в размер на 5% върху разходите по договор № Д-483/2.09.2019 г., с изпълнител "Билдинг Комфорт" ЕООД.

В касационната жалба има оплаквания за неправилност обжалваното решение на основанията по чл. 209, т. 3 АПК – нарушение на материалния закон и необоснованост.

Сочи се, че по отношение на първото вменено на общината нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 6 от ЗОП не са налице предпоставките му. Изрично възложителя в документацията за участие е подчертал, че ако участникът участва като обединение/консорциум, регистрация в ЦПРС трябва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителството т. е. неправилно е прието, че това е ограничаващ критерий, тъй като изискването е поставено не за всеки един от членовете в обединението/консорциума по отделно, а само по отношение на този който ще извършва СМР. Сочи се, че ако не е било поставено това условие, то възложителя е щял да наруши чл. 2 от ЗОП тъй като изпълнител на обекта може да е лице без регистрация в ЦПРС но да е част от обединението и по този начин лицето би било привилегировано спрямо останалите лица, притежаващи подобна регистрация.

По отношение второто твърдяно нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП се твърди, че методиката изцяло отговаря на изискванията на закона и възложителя е дал ясни и точни указания, които дават възможност на участниците да преценят колко точки могат да получат при подготовката на съответното предложение. Неправилно съдът е посочил, че възложителят е следвало сам да определи технологичната последователност за изпълнение на възлаганите р рамките на поръчката СМР, тъй като това е изцяло в свободната воля на участниците и по този начин се спазват заложените в ЗОП основни принципи.

Неправилен е извода на съда за наличие на предпоставките на чл. 70, ал. 7, т. 3, бук. "б" от ЗОП тъй като документацията не предвижда извършване на оценяване с конкретни стойности по компоненти, оценяването ще се извършва чрез експертна оценка. Не е налице и наличие на субективизъм в работата на членовете на комисията, тъй като закона въвежда свобода на експертите при постановяване на тяхната оценка.

Сочи се, че съдът в обжалваното решение не изяснява спрямо коя конкретна разпоредба е допуснато нарушение, а се ограничава единствено до констатиране за наличието на такова.

В жалбата подробно се навеждат доводи за незаконосъобразността на съдебния акт. По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение, като касационната инстанция реши спора по същество и отмени акта за финансова корекция. Претендира присъждане на разноските по водене на делото за двете инстанции.

Ответникът - ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., чрез процесуалния си представител дава становище за неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила първоинстанционното съдебно решение и присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

По същество касационната жалба е неоснователна.

Предмет на оспорване пред административния съд е решение № РД-02-36-74/24.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на община Поморие е определена финансова корекция в размер 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор № Д-483/2.09.2019 г. с изпълнител "Билдинг Комфорт" ЕООД с предмет на договора: "Извършване на строително-монтажни работи за повишаване на енергийната ефективност в административна сграда за обществено обслужване – гр. Поморие".

От представените по делото писмени доказателства съдът е приел за установено, че община Поморие е бенефициер по сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-2. 002 "Енергийна ефективност в периферните райони - 2".

Във връзка с разходване на средствата чрез възлагане на обществената поръчка в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност. С писмо изх. № 99-00-6-950/11.12.2019 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил община Поморие за регистрирания сигнал за нередност и за становището на УО на ОПРР за основателността на сигнала, като е дадена възможност на общината в двуседмичен срок да представи възражения и доказателства по констатациите и по основанието и размера на предвидената финансова корекция. Община Поморие е представила писмени възражения вх. № 04-00-81/23.12.2019 г.

Ръководителят на УО е приел възраженията за неоснователни и е издал процесното решение за определяне на финансова корекция. Констатациите са за допуснати нарушения на ЗОП при възлагане на обществената поръчка, както следва:

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП – наличие на ограничителен и непропорционален критерий и 2. Нарушение на чл. 70, ал. ал. 7, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП - незаконосъобразна методика.

И двете нарушения са определени като нередност по т. 11, бук. "б" "Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничава достъпа на кандидатите или участниците, в случаите при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата за посочване на нередности/.

Ръководителят на УО по ОПРР е определил за всяко от нарушенията финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ (предвид спазване на принципа за некумулиране) е определена една корекция за всички нарушения в посочения размер.

От правна страна съдът е приел, че административният акт не страда от пороците по чл. 146 от АПК, поради което е отхвърлил жалбата като неоснователна.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Правилен е изводът на административния съд, че актът е издаден от компетентен орган и в изискуемата форма и, че при издаването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения на ЗОП касационната инстанция установи следното:

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП – наличие на ограничителен и непропорционален критерий.

Видно от доказателствата по делото е, че в Раздел II "Изисквания към участниците", т. Б "Специфични изисквания. Критерии за подбор", т. 1. 1. "Годност за упражняване на професионална дейност" от Документацията за участие е поставено следното условие: участниците да са вписани в ЦПРС за изпълнение на строежи от първа група, четвърта категория, като в случай, че участникът участва като обединение/консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член на обединението/консорциума, който ще извършва строителни дейности.

По силата на чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението-участник, а не от всеки от членовете, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Правилно както УО, така и първоинстанционния съд са приели, че така поставеното условие е ограничително, предвид на това, че изискването всеки член на обединението, който ще извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на СМР, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. Настоящата съдебна инстанция счита, че в конкретния случай не е налице въведеното с чл. 59, ал. 6 от ЗОП изключение – нормата изисква на първо място изрично обединението да не е юридическо лице и на второ място и на второ място съответствието с критерия за подбор се доказва от обединението участник, а не от всички лица в него. Така както е заложено от възложителя община Поморие изискването ако участникът участва като обединение/консорциум, без да е уточнено, че това следва да не е юридическо лице и, че регистрация в ЦПРС следва да има всеки член на обединението/консорциума, независимо, че се отнася до този който ще извършва строителната дейност е ограничително, тъй като противоречи не само на чл. 3, ал. 3 от ЗКС, но и на чл. 59, ал. 6 от ЗОП.

Съгласно разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП – при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Обосновани са изводите на първоинстанционния съд за наличие на ограничително условие досежно поставените изисквания към участниците. Въпреки наличието на оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да дерогира законовите изисквания, като в случаят са нарушени принципите обективирани в чл. 2 от ЗОП. Това е така, защото в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, общината въвежда ограничителни критерии за подбор. Поставено е изискване в случай на обединение, изискването за регистрация в ЦПРС към Строителната камара да се отнася до всички участници, които ще извършват дейностите по строителството. При това положение, изискването на възложителя за регистрация на всички участници противоречи на съществуващата нормативна уредба.

По отношение наведения довод за съдебна практика в обратния смисъл - решение № 11126/18.08.2020 г., постановено по адм. дело № 4411/2020 г., то видно от обстоятелствената част на решението е, че се касае за различни фактически установявания, довели и до приемане от съда, че не са налице нарушения на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 59, ал. 6 от ЗОП. По идентичен казус, като настоящия е издадено решение № 9687/15.07.2020 г., постановено по адм. дело № 4035/2020 г., по описа на ВАС, VII-мо отделение.

1. Нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП - незаконосъобразна методика.

Касаторът в качеството си на възложител на обществената поръчка е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена", като е посочил кумулативно два показателя за оценка: П1 – "Предложение за изпълнение на поръчката на участника" с тежест от 60 т. и П2 – "Оценка на ценовото предложение на участника" с тежест 40 т. Комплексната оценка има максимална стойност 100 точки, като се изчислява по формулата КО=П1+П2.

Съгласно чл. 70, ал. 5, изр. 3 от ЗОП, когато възложителят е избрал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - "оптимално съотношение качество/цена", показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В случая изводът за незаконосъобразността на методиката за оценка е направен след анализ на показател П1.

По този показател подлежат на оценяване начина на изпълнение на СМР и вложените в тези дейности строителни материали. Показателят се състои от два компонента: 1. Компонент 1 който включва минималните изисквания за изпълнение на СМР – а/. технологична последователност при изпълнение на основните СМР, изразяваща се в предлагане на предвидените от участника технологична последователност при изпълнение на основните СМР като се отчетата спецификите на поръчката; следва участниците да анализират и да предложат взаимообвързаност и произтичащата от нея последователност за изпълнение на основните СМР; б/. предмет на поръчката и изпълнение на основните СМР, предмет на поръчката, чрез които да се осигури качество на възлаганите работи – изразяващо се в отправяне на предложение относно всяка от идентифицираните по-горе основни СМР при отчитане на спецификите им, произтичащи от съдържанието на настоящата документация.

Изпълнението на основните СМР следва кумулативно да обхваща три фактора: Фактор 1 – технология на изпълнение; Фактор 2 – предложение относно техниката и механизацията, която ще бъде ангажирана за изпълнение на конкретните СМР и Фактор 3 – предложение относно човешките ресурси, които ще бъдат ангажирани за изпълнение на конкретните СМР.

1. Компонент 2 – осигуряване на качество относно основните материали – всеки участник прави предложение, свързано с осигуряване на качеството относно основните материали, които предстои да бъдат вложени в процеса на изпълнение на предмета на поръчката. Предвидено е, че ако участниците правят предложение по компоненти, какви точно материали ще се влагат, като са описани подробно.

1. Компонент 3 – социални характеристики, свързани с изпълнението на предмета на поръчката – всеки участник може да направи предложение, насочено към социални характеристики, свързани с изпълнението на предмета на поръчката, като ако е налице предложение по компоненти, следва да посочат изброените от възложителя аспекти.

Изрично е посочено, че участник се отстранява ако предложението му противоречи на предварително обявените условия.

Касационната инстанция споделя изводите на УО и на първоинстанционния съд, че така заложените в Методиката за оценка на предложенията изисквания на възложителя са в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, бук. "б" от ЗОП, тъй като са неясни и по този начин оценяването създава предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство и влияе възпиращо върху потенциални участници.

Посочването от възложителя в Компонент 1 – осигуряване на качество при изпълнение на основните СМР, предмет на поръчката и в Компонент 2 – осигуряване на качество относно основните материали" на изразите "правилно изпълнение", "осигуряване на качество" и "основни материали" които не са дефинирани от него, внася неясното относно съдържанието което следва да притежават офертите на участниците за да покрият изискванията на възложителя. Липсва предоставена достатъчна информация относно това какво точно следва да съдържа офертата за да се впише в обхвата на изискванията на възложителя. Наведените в касационната жалба доводи, че е предоставена неограничена свобода на действие на участниците, не води до извод за спазване разпоредбите на ЗОП, тъй като участниците имат възможност да представят оферти съдържащи различни предложения, но не е ясно дали те ще удовлетворят възложителя с оглед визираните в обществената поръчка условия. Формулирането на посочените изрази неясно от възложителя води до различна интерпретация от страна на участниците и нямат сигурност кое тяхно предложение ще се оцени най-високо и кое най-ниско.

Заложените изисквания във фактор 1 и фактор 2, по отношение Компонент 3 – приложими технически характеристики" и "осигуряване на качество относно материалите" ще доведат до субективизъм при оценяването на предложенията от страна на комисията поради липсата на ясно поставени условия т. е. оценката на комисията по тези части от Компонент 2 ще се базира изключително на субективизма на членовете и, тъй като възложителя не е вложил в определените от него условия по този компонент яснота и точност. Субективното оценяване ще доведе до неравно третиране на участниците т. е. до нарушаване на основен принцип въведен с чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

Правилни са изводите на УО и на съда, че методиката е незаконосъобразна и по отношение Компонент 3, тъй като въведените в четирите аспекта изисквания на възложителя са с описателен характер и не биха обезпечили изпълнението по най-добрия начин на заложените от него условия.

Налице е незаконосъобразна методика, тъй като последната не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дава възможност за обективност при сравняване и анализиране на представените оферти.

Константна е практиката на ВАС, че при изготвяне на съответната методика за оценка на офертите възложителя има оперативна самостоятелност да въвежда изисквания и критерии каквито намери за добре, но съобразени с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката, като тези изисквания следва и да са ясни и точни и да дадат възможност за обективно класиране на офертите. Участниците следва да са наясно още с подаване на предложенията си колко точки биха могли да получат за своята оферта, както и да преценят какво точно да предложат, за да получат максимален брой точки. В конкретния случай, както се посочи по-горе, заложените от възложителя изисквания са неясни и неточни и водят до субективизъм при определяне на оценките от страна на комисията, което води и до неравно третиране на участниците.

Приложеният подход при оценяването е в нарушение и на чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, който забранява да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията в офертите на участниците. С оглед заложените в методиката условия за извършване на оценката на офертите на участниците – оценява се пълнотата на информацията съдържаща се в техническото предложение на участниците, видно от Таблица 3 "Начин на определяне на оценката по показател П1 техническо предложение за изпълнение на поръчката, правилни са изводите на АС Пловдив, че по този начин възложителят незаконосъобразно дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на съответния показател, а само на начина на поднасяне на описанието му.

Предвид гореизложеното, правилен е изводът на първоинстанционния съд за наличие на второто нарушение, съставляващо незаконосъобразна методика.

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че и двете нарушения съставляват нередност по т. 11, бук. "б" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от ЕСИФ. Спрямо двете нарушения органът съответно на фактите по спора и нормативно определените граници на размера на процентния показател е определил за всяка от нередностите 5 % финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една ФК в размер на 5 % върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК съдът следва да осъди община Поморие да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 2 597. 17 лв. адвокатско възнаграждение, съгласно списък за разноските и доказателства за изплащането им /л. ЗЗ-35/.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение