Решение № 4657 от 13.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1369/2021 г.

Решение № 4657 от 13.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1369/2021 г., VII о., докладчик съдията Христо Койчев Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентното ведомство на Р. България срещу решение № 7230/14.12.2020 г. на Административен съд София - град, постановено по административно дело № 7104/2020 г., с което е отменено негово решение № 199/11.06.2020 г., с което е оставена без уважение жалбата на R. H. GmbH Lack- und Farbenfabrik Германия срещу решение от 30.08.2018 г. на състав по опозиции, в частта с която е отхвърлена опозиция с вх. № 1340685/31.01.2017 г. срещу регистрация на марка с вх. № 140134 – Hensotherm словна. Касационният жалбоподател, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи се, че съществуването на вероятност от объркване по смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО предполага изследване на идентичността или сходството на стоките или услугите на марките и на идентичността или сходството на самите марки. При извършване на сравнителен анализ между стоките от клас 01, 02, 17 и 19 на заявената марка със стоките от клас 02 на по-ранната марка, неправилно съдът е достигнал до извод за наличие на сходство, макар и изключително ниско, което е довело и до погрешен извод за наличие на вероятност от объркване на потребителите. Според касатора по-ранната марка е регистрирана за конкретно изброени стоки – огнеупорни бояджийски системи, а именно огнеупорни бои, формиращи изолационен слой, като извършения анализ и извод на съда за наличие на сходство между стоките от сравняваните марки необосновано разширява обхвата на защитата, която по-ранния знак притежава. Касаторът навежда доводи, че не е налице сходство между двете марки дори и в изключително ниска степен, което се установява от извършения подробен анализ от страна на административния орган при постановяване на оспорвания акт. Моли съда да отмени решението на АССГ и да постанови друго, с което да се отхвърли жалбата на R. H. GmbH Lack- und Farbenfabrik. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Възразява срещу възложените им разноски за особен представител. Ответникът по касационната жалба – R. H. GmbH Lack- und Farbenfabrik, счита същата за неоснователна. Подробно излага доводи в писмен отговор. Моли съда да потвърди оспореното решение на АССГ и претендира заплащане на разноски. Ответникът по касационната жалба – "Пилър Системи" ООД, чрез назначения си особен представител, оспорва касационната жалба. Моли съда да потвърди решението на АССГ. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. За да постанови своя акт АССГ е установил следното от фактическа страна: Със заявление вх. № 140134/01.02.2016 г. "Пилър Систем" ООД е заявило регистрация на марка "Hensotherm", словна, изписана на латиница за стоки и услуги от класове 01, 02, 17, 19, 35, 42. R. H. GmbH Lack- und Farbenfabrik е притежател на марка "HENSOTHERM" с регистрационен № 673914, словна, изписана с главни букви на латиница, регистрирана на 04.04.1997 г. за стоки в клас 02 "огнеупорни бояджийски системи, а именно огнеупорни бои, формиращи изолационен слой". На 31.07.2017 г. R. H. GmbH Lack- und Farbenfabrik е подало опозиция срещу регистрацията на заявената марка с доводи за идентичност на знаците и идентичност, сходство и/или свързаност на стоките от класове 01, 02, 17 и 19 на заявената марка със стоките от клас 02 на по-ранната марка. С решение от 30.08.2018 г. опозиционният състав е приел, че е налице частичен отказ от регистрация на заявената марка по отношение стоките от клас 01 "грундиращи препарати", 02 "бои, лакове, политури, огне – защитни и антикорозионни вещества и вещества, предпазващи дървения материал от повреждане, оцветители, грундове, грундове /бои/, бои на водна основа. По отношение останалите стоки в класове 01, 02, 17 и 19 опозиционния състав е отхвърлил опозицията като неоснователна. С жалба вх. № 70107928/05.12.2018 г. R. H. GmbH Lack- und Farbenfabrik е оспорил решението на опозиционния състав в отхвърлителната част пред Председателя на Патентното ведомство на Р. България. Последният е постановил своя акт въз основа на становището на състав по споровете. Приети са отчасти мотивите на опозиционния състав за стоките за които е отхвърлена жалбата, като е изложено допълнително за стоки клас 01 на заявената марка, че те представляват лепливи вещества, различни видове бетон, цимент и вещества, които подобряват тяхното качество, като основната им функция е да заздравят дадена конструкция. Стоките от клас 02, за които е регистрирана марката на опонента, представлява бои или спрейове, които са подходящи за употреба върху повърхности, където има нужда от по-висока температурна издръжливост. За стоките от клас 02 за които опозицията е отхвърлена е посочено, че се използват предимно за производство на лепила или като тяхна добавка, поради което не е налице сходство със стоките от клас 02 на марката на опонента. АССГ с оглед установеното от фактическа страна е приел, че актът е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма, като при издаването му не е допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съдът е приел обаче, че обжалваният акт е издаден в противоречие с материалноправните норми. Според съда с оглед нормата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО е налице сходство макар и изключително ниско между стоките в клас 02 "огнеупорни бояджийски системи, а именно огнеупорни бои, формиращи изолационен слой" на марката на опонента със стоките класове 01, 02, 17 и 19 на заявената марка, тъй като се касае за стоки, които могат да се използват в заключителния етап на строителството с цел изолация. В съдебния акт е посочено, че стоките на опонента служат за трайно покриване на повърхности, както и за свързване на отделните строителни компоненти, поради което, макар и да са различни, те са допълващи се. АССГ е приел, че регистрираната марка и заявената такава са идентични – състоят се от словния елемент Hensotherm, като първата част от словния елемент – "henso" се съдържа в наименованието на притежателя на регистрираната марка R. H. GmbH и заявената марка съзнателно е била конструирана словесно чрез пряко копиране, като прицела е допълващите се стоки, използвани във финалния етап на строителството. Според първоинстанционния съд е налице вероятност от объркване на потребителя, предвид както посоченото по-горе, така и в предвид начина на реализация и предлагане на пазара, вкл. и релевантния кръг потребители. Достигнато е извод за незаконосъобразност на оспореното решение на Председателя на Патентното ведомство на Р. България и до неговата отмяна. Решението е правилно. Съгласно чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО при подадена опозиция не се регистрира марка, когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранна марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на двете марки съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Текстът съдържа три предпоставки: да не се регистрира търговската марка: идентичност или сходство на стоките и услугите на двете марки; идентичност или сходство между тази марка и по-ранно регистрираната; посоченото следва да предполага вероятност за объркване на потребителите, включително и възможност за свързване с по-ранната марка. Вероятността за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранна марка, е създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т. е. опасност потребителите да вярват, че стоките и/или услугите са на същите или икономически свързани лица (Решение СЕС, С-39/97, "Canon", § 29). Преценката на вероятността за объркване е обща и се извършва въз основа на всички относими фактори по конкретния случай. По-специално такива могат да бъдат: идентичност или степен на сходство на процесната и по-ранната марка; степен на отличителност на по-ранната марка; степен на сходство на стоките и/или услугите; релевантен кръг потребители; начин на пазарна реализация (търговски пътища, начин на предоставяне на стоките и/или услугите и др.); степен на познатост (разпознаваемост) на марките на пазара; връзката, която релевантният кръг потребители може да направи между процесната и по-ранната марка (Решение СЕС, С-251/95, "Sabel", т. 22). В настоящия случай международна марка с рег. № 140134 "HENSOTHERM" словна, е по-ранна по смисъла на чл. 12, ал. 2 ЗМГО и е регистрирана за стоки и услуги в клас 02 от МКСУ – "Огнеупорни бояджийски системи, а именно огнеупорни бои, формиращи изолационен слой". Процесната национална марка "Hensotherm", вх. № 140134 е заявена за стоки и услуги от класове 01, 02, 17, 19, 35 и 42 от МКСУ. В конкретния случай правилно, както административния орган, така и АССГ са достигнали до извод, че е налице конкуренция на две марки – по-ранно регистрираната "HENSOTHERM" на опонента R. H. GmbH Lack- und Farbenfabrik с настоящата – "Hensotherm" със заявител "Пилър Системи" ООД. Правилни са и изводите за наличие на сходство между марките. Последното включва преценка за наличие на фонетично, визуално и смислово сходство, като степента на сходството зависи от впечатлението, което марките създават в цялост. Безспорно е, че заявената марка е словна и се състои изцяло от словния елемент "Hensotherm". По-ранната марка също е словна и се състои изцяло от словния елемент "HENSOTHERM". Марките са фонетично и визуално идентични, като създават една и съща мисловна представа в съзнанието на потребителите, но както правилно е посочил АССГ първата част от словния елемент – "henso" се съдържа в наименованието на притежателя на по-ранната марка, като по този начин се цели потребителя при закупуване на съответните стоки, посочени в класове 01, 02, 17 и 19 да обвърже тези стоки с притежателя на по-ранната марка, макар и те да се предлагат от конкурента. Основният спорен въпрос е свързан с наличието или липсата на идентичност или сходство на стоките и услугите на двете марки, а именно идентичност или сходство между стоките от класове 01, 02, 17 и 19 от МКСУ на заявената марка и стоките в клас 02 на по-ранната марка, тъй като по отношение тези стоки опозицията е отхвърлена и това решение на опозиционния състав е потвърдено от Председателя на Патентно ведомство на Р. България. Както се посочи по-горе по-ранната марка е регистрирана за стоки от клас 02 от МКСУ – "Огнеупорни бояджийски системи, а именно огнеупорни бои, формиращи изолационен слой". Заявената марка касае следните стоки: Клас 01 "химически продукти, предназначени за промишлеността; изкуствени смоли в необработено състояние; пластмаси в необработено състояние; адхезиви /лепливи вещества/, предназначени за промишлеността; консерванти за тухлена зидария, с изключение на бои и масла; аглутинати /свързващи вещества/ за бетон; консерванти за бетон, с изключение на бои и масла; влагозащитни препарати за тухлена зидария, с изключение на бои; лепилни водоустойчиви препарати, с изключение на бои; пластификатори; силикати; силикони; химикали за пенобетон; газобетон; химикали, предотвратяващи кондензирането; маслен цимент /замазка/; Клас 02 "необработени естествени смоли"; Клас 17 "материали за запушване, уплътняване и изолиране; изолационно покритие; изолиращи влагата композиции за сгради; каучуков латекс; полиуретанова пяна за запушване и изолиране"; Клас 19 "неметални строителни материали; неметални покрития за строителни цели; мазилка /шпакловка/; сухи строителни смеси". Трайно установено в съдебната практика е разбирането, че при оценяване на сходството на стоките се вземат предвид всички релевантни фактори, свързани със самите стоки. От значение са естеството на стоките, тяхното предназначение, начин на използване, дали са в конкуренция или са допълващи се (решение от 29 септември 1998 г., С-39/97, Canon, EU: C: 1998: 442, т. 23), каналите на разпространение (решение от 11 юли 2007 г., Т-443/05, Piranam, EU: T: 2007: 219, т. 37), възприемането им от релевантните потребители като стоки с общ търговски произход (решение от 4 ноември 2003 г., Т-85/02, Castillo, EU: T: 2003: 288, т. 38) и като стоки, които считат за нормално да се търгуват под една и съща марка, което значи голям брой едни и същи производители или дистрибутори (решение от 11 юли 2007 г., Т-150/04, Tosca Blu, EU: T: 2007: 214, т. 37). Трайно установено в съдебната практика е разбирането, че изброяването на тези фактори не е лимитативно, а само примерно, както и че не е необходимо всеки път всички те да бъдат приложими. Релевантното е, че при оценяването на сходството съдът трябва да прецени кои в дадения случай са приложимите критерии и да не се ограничава до един от тях. В конкретния случай настоящата съдебна инстанция счита, че изводите на АССГ, че е налице сходство между стоките на по-ранно заявената марка с тези на заявената марка, макар и в ниска степен, са правилни. Стоките от клас 02 на заявената марка са сходни с тези от клас 02 на по-ранната марка, тъй като имат еднакво естество и предназначение и сходен начин на пазарна реализация – касае е се за бои и лакове, които се използват за огне и/или антикорозионна защита. По отношение на стоките в класове 01, 17 и 19 сходството им с тези от клас 02 на по-ранната марка е поради използването им за промишлени цели и по точно за изолационни такива. Стоките са с ниско сходство по между си, макар и попадащи в различни класове, тъй като имат близко предназначение – те се използват в заключителния етап на строителството с цел изолация, замазка и трайно покриване на повърхности и имат допълващо се значение. С оглед горното следва да се извърши преценка и дали е налице последната от кумулативно дадените предпоставки на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО – вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Вероятността от объркване на потребителя се преценява общо въз основа на всички относими по случая фактори. Преценката на вероятността от объркване следва да се извърши от позицията на предполагаемите очаквания на средния потребител, който е добре информиран, достатъчно наблюдателен и съобразителен при вземане на решение за покупка. Установеното сходство между двете марки и сходство на стоките на двете марки, води до извод, че съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Съответно фактическият състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 ЗМГО е изцяло осъществен. Неоснователна се явява и касационната жалба в частта за разноските. Видно е, че АССГ предвид изхода на спора е възложила разноските на Патентното ведомство. Това решение намира своята правна същност в нормата на чл. 143, ал. 1 от АПК, като ответната страна в първоинстанционното производство дължи заплащане на всички извършени и реално доказани разноски от страна на жалбоподателят, вкл. и тези за назначен особен представител - адв. Е. С. С оглед изхода на спора и направеното от процесуалният представител на ответника искане за присъждане на разноски настоящия съдебен състав приема следното: Видно от представените по делото списък по чл. 80 от ГПК /л. 57 и доказателства за реалност на плащанията, ответната страна претендира 480 евро адвокатско възнаграждение за явяване в с. з. пред АССГ; 640 евро адвокатско възнаграждение за изготвяне на писмена защита по съдебното производство пред АССГ и 1 120 евро, адвокатско възнаграждение за писмена защита и процесуално представителство пред ВАС. С оглед на така установеното следва да се присъдят разноски за защита и процесуално представителство пред ВАС, а останалите страната е имала възможност да ги претендира пред АССГ. В тази си част ВАС приема, че в отговора на касационната жалба се съдържа искане с характер на такова по чл. 248, ал. 1 от ГПК. Така направеното искане е от компетентността на първоинстанционния съд, постановил решението, чието изменение в частта за разноските се претендира, поради което делото следва да се върне на същия съд за произнасяне. С оглед направеното в с. з. от процесуалния представител на Патентното ведомство възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение и с оглед нормата на чл. 78, ал. 5 от ГПК приложима предвид чл. 144 от АПК претендираното адвокатско възнаграждение за представителство на ответната страна R. H. GmbH Lack- und Farbenfabrik Германия, следва да се редуцира. С оглед на фактическата и правна сложност на делото, възнаграждението следва да бъде в размер на 1 100 лв. Следва касационният жалбоподател да понесе и разноските за определения особен представител, като на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, възнаграждението се определя на 100 лв. С оглед изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, седмо отделение