Решение № 15962 от 13.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9086/2012 г.

Решение № 15962 от 13.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9086/2012 г., VI о., докладчик председателят Александър Еленков Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на едноличен търговец с фирма ЕТ "Търговска фирма - Анди - Ангел Божидаров", гр. Бургас, подадена от неговите процесуални представители по пълномощно адвокатите Евгений Мосинов и Мария Овагемова, срещу решение № 391/2012 г. г. по адм. дело № 1844/2011 г. на Административен съд - гр. Бургас. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна по чл. 210, ал. 1 АПК срещу съдебно решение, което подлежи на касационно обжалване и е допустима. Разгледана по същество е основателна, но по съображения, различни от изложените в нея. С посоченото решение Административният съд гр. Бургас е отхвърлил жалбата на ЕТ "Търговска фирма - Анди - Ангел Божидаров", против решение № 83 от 13.07.2011 г. на директора на РУСО - Бургас, с което е оставено в сила разпореждане № 933/26.05.2011 г. на ръководителя по контрола на разходите на ДОО на същото РУСО. С последното на основание чл. 110, ал. 3 от Кодекса за социално осигуряване (КСО) е разпоредено събиране на сумите по ревизионен акт за начет от 16.05.2010 г. в размер на общо 7 059, 62 лева, от които главница 4 020,50 лева и лихва върху нея 3 039,12 лева, начислена до 16.05.2011 г., представляващи причинена щета на ДОО от неправилно изплатени парични обезщетения за отглеждане на малко дете. За да постанови този резултат съдът е приел за установено, че оспорващият "Търговска фирма - Анди - Ангел Божидаров", в качеството си на осигурител, неоснователно е изтеглил и изплатил на Галя Николова Ангелова парично обезщетение за отглеждане на дете до двегодишна възраст, тъй като: 1) обезщетението по чл. 53, ал. 1 КСО, изплатено за периода 27.09.2006 г. (денят, в който е изтекъл вторият болничен лист за временна неработоспособност поради бременност и раждане) до 22.11.2006 г. (датата, на която е следвало да изтекат последните 48 дни от отпуска по чл. 163 КТ), не е следвало да бъде изплащано, поради това, че е нарушен чл. 53, ал. 1 КСО, според който паричното обезщетение за допълнителния отпуск за отглеждане на малко дете се изплаща след изтичането на срока за бременност и раждане; 2) обезщетението по чл. 53, ал. 1 КСО, изплатено за периода 22.11.2006 - 16.08.2008 г. (останалата част от времето до навършване на 2 годишна възраст от детето) не е следвало да се изплаща, поради това, че на майката не е бил разрешен по надлежния ред отпуск по чл. 164, ал. 1 от Кодекса на труда (КТ) - липсвало заявление, декларации по чл. 46, ал. 2 НРВПО, както и заповед от работодателя, разрешаваща отпуска. Бургаският административен съд е приел още, че, освен до тук посочените причини, детето е било настанено в детско заведение, поради което не е било изпълнено едно от условията, предвидени в чл. 53, ал. 4 КСО за получаване на парично обезщетение за отглеждане на малко дете. Съдът е обосновал извода, че законосъобразно е наредено от административния орган възстановяване на полученото обезщетение за този период, разделен на два подпериода, ведно със законната лихва, тъй като съгласно чл. 53, ал. 4, предложение трето КСО, паричното обезщетение за отглеждане на малко дете не се изплаща при настаняване на детето в детско заведение. Посочил е също, че осигурителят не е осъществил възложения му превантивен контрол по установяване правото на парично обезщетение на осигуреното лице Галя Николова Ангелова, което е довело до неправомерно теглене на суми от държавното обществено осигуряване за посочения период. Решението е частично неправилно. Според чл. 164, ал. 1 КТ след използуване на отпуска поради бременност, раждане или осиновяване, ако детето не е настанено в детско заведение, работничката или служителката има право на допълнителен отпуск за отглеждане на дете до навършване на 2-годишната му възраст, а чл. 46, ал. 10 от Наредбата за работното време, почивките и отпуските (НРВПО) пояснява: отпускът по чл. 164, ал. 1 КТ може да се ползува и когато преди него не е ползуван отпуск по чл. 163 КТ (редакция до 21.08.2009 г., когато с § 2, т. 7, б. "г" на ПМС № 197 от 13.08.2009 г., обн., ДВ, бр. 67 от 21.08.2009 г., ал. 10 на чл. 46 е изменена така: отпускът по чл. 164, ал. 1 КТ се ползва след изтичането на срока на отпуска по чл. 163 КТ, но може да се ползва и когато преди него не е ползван отпуск по чл. 163 КТ). това пояснение означава, че двете обезщетения - за бременност и раждане и за отглеждане на малко дете (т. е. по чл. 50, ал. 1 и по чл. 53, ал. 1 КСО) не могат да бъдат получавани, респ. изплащани, едновременно. Тълкуването, направено от директора на РУСО и от Бургаския административен съд, че правото на обезщетение по чл. 53, ал. 1 КСО възниква само след като е ползван отпускът за бременност и раждане или след като е изтекъл срокът на този отпуск, води до ограничаване на правото на парично обезщетение по чл. 53, ал. 1 КСО в случаите, при които майката не е ползвала отпуск - изцяло или частично - за бременност и раждане. По тези съображения настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че с разрешаването на отпуск по чл. 164, ал. 1 КТ, въпреки че отпускът по чл. 163, ал. 1 КТ не е използван от работничката в цялост, жалбоподателят не е причинил щета на ДОО. Същественото в процесния случай е и това, дали жалбоподателят като работодател е разрешил по установения ред отпуск по чл. 164, ал. 1 КТ и в частност дали е издал акт (напр. заповед), с който разрешава такъв отпуск и дали е издал този акт при подадени от работничката - майка заявление и декларации по чл. 46, ал. 1 и 2 НРВПО. Установено е, че такива писмени доказателства той не е представил в хода на ревизионното производство, въпреки че мотивите на решение № 21 от 2.03.2011 г. на директора на РУСО са му били известни. Но е представил заверени от него ксероксни фотокопия на заявление по чл. 46, ал. 1 и декларации по чл. 46, ал. 2 НРВПО с жалбата си срещу решение № 83 от 13.07.2011 г. на директора на РУСО и съдът ги е приел като доказателства по делото. В същото заседание (13.12.2011 г.) ответникът по жалбата - директорът на РУСО гр. Бургас - е бил представляван от процесуален представител по пълномощно - юрисконсулт Чанева, която е заявила: "Искам да кажа, че декларациите по чл. 46 не са били представени по време на ревизията и биха могли да бъдат съставени във всеки един момент". Така заявеното от юрисконсулт Чанева съдът е възприел като довод, че по отношение на ответника тези частни документи нямат достоверна дата, а не че юрисконсулт Чанева е оспорила тяхната истинност (чл. 193 ГПК). Т. е. тези частни документи са автентични и верни, но нямат достоверна дата за осигурителния орган. В същото съдебно заседание - на 13.12.2011 г. - адвокат Мосинов, процесуален представител по пълномощно на жалбоподателя - е заявил: "Оттеглям искането си за прилагане на преписката (по която е било издадено реш. № 21 от 2.03.2011 г. на директора на РУСО), но сме готови да доведем лицето, подало заявленията по чл. 46 като свидетел. С разпита на свидетеля ще установим, че тези заявления са били подавани. В решението от 2.03.2011 г. тези заявления се коментират, коментира се и декларацията за липса на пречки за изплащане на обезщетението. А в обжалваното от нас решение (реш. № 83 от 13.07.2011 г. на директора на РУСО гр. Бургас) се твърди, че ги няма и не са представени." След това заявление на адвокат Мосинов в протокола е отразена реплика на съдията по делото: "За това има писмени доказателства по делото." След тази реплика адвокат Мосинов е заявил: "Оттеглям искането си за разпит на свидетел." В мотивите към постановеното от него решение Бургаският административен съд е приел, че "тези частни документи не притежават достоверна дата по смисъла на чл. 181, ал. 1 ГПК вр. чл. 144 АПК за третото лице РУСО - Бургас и не могат да му бъдат противопоставени." Този извод очевидно е резултат на становището, че обсъжданите от съда частни документи биха имали достоверна дата по отношение на НОИ само ако бяха представени от жалбоподателя по време на ревизията и най-късно с жалбата до директора на РУСО, с която оспорва разпореждането по чл. 110, ал. 3 КСО. Макар, че Бургаският административен съд не е изразил експлицитно това свое становище в мотивите към решението, то следва да бъде споделено. Освен това, както се посочи и по-горе процесуалният представител на жалбоподателя изрично е оттеглил искането си за разпит на свидетел. Поради това законосъобразно първоинстанционният съд е приел, че заявлението и декларациите по чл. 46 НРВПО са частни документи, които не притежават достоверна дата по смисъла на чл. 181, ал. 1 ГПК по отношение на осигурителния орган, а това води до извода, че в процесния случай отпускът по чл. 164, ал. 1 КТ не е бил надлежно разрешен - липсват заявление по чл. 46, ал. 1 НРВПО, декларации за обстоятелствата по чл. 46, ал. 2 НРВПО и преди всичко акт на жалбоподателя като работодател (напр. заповед), с който акт този отпуск се разрешава. Липсата на изброените документи, удостоверяващи правото на отпуск по чл. 164, ал. 1 КТ, обаче не обуславя направеният извод, че жалбоподателят, в качеството на осигурител, не е следвало да изплаща на работничката - майка обезщетение по чл. 53, ал. 1 КСО. Според чл. 52а КСО осигурените лица за общо заболяване и майчинство имат право на парично обезщетение за отглеждане на малко дете, ако имат 12 месеца (към началото на процесния период - 6 месеца) осигурителен стаж като осигурени за този риск. Т. е. предпоставките за правото на обезщетение за отглеждане на малко дете са две: майката да е осигурено лице за общо заболяване и майчинство и осигурителен стаж като осигурено лице за този риск. Обстоятелството, че работодателят е разрешил отпуск по чл. 164, ал. 1 КТ в нарушение на изискванията на чл. 46 НРВПО, не може да има за последица щета за ДОО, ако работничката - майка отговаря на изискванията по чл. 52а КСО и има право на обезщетение. Между страните по делото не се спори, че в случая Галя Николова Ангелова е била осигурено лице за всички осигурителни случаи по чл. 4, ал. 1, т. 1 КСО и е имала необходимия осигурителен стаж от 6 месеца. Поради това като е изтеглил и е изплатил обезщетение на работничката жалбоподателят не е причинил щета на ДОО. Липсата на изброените документи обаче прави работничката добросъвестно лице и я освобождава от отговорност за незаконосъобразно полученото от нея обезщетение за времето, през което детето е било настанено в детско заведение. Дори да се приеме, че представеното с жалбата ксероксно фотокопие на декларация по чл. 46, ал. 2 НРВПО е с достоверна дата, то съдържанието на тази декларация е различно от това, което е изискуемо по чл. 46, ал. 2 НРВПО - в нея работничката е заявила, че отглежданото от нея дете не е настанено в детско заведение на пълна държавна издръжка, а според чл. 46, ал. 2 НРВПО тя трябва да декларира дали детето е настанено в детско заведение въобще, а не само в такова на пълна държавна издръжка. Затова с неправомерното си поведение като работодател и осигурител за периода от 2.06.2008 г. до 16.08.2008 г. жалбоподателят е дал възможност на работничката добросъвестно да получи парично обезщетение по чл. 53, ал. 1 КСО, на каквото не е имала право, защото детето е било настанено в детска ясла - правоизключващо обстоятелство по чл. 53, ал. 4 КСО и така е причинил щета на ДОО, която следва да поправи. По изложените съображения настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита, че оспореното с касационната жалба съдебно решение следва да бъде частично отменено и вместо него в тази му част следва да бъде постановено друго, с което да се отменят решението на директора на РУСО и потвърденото с него разпореждане над сумата 725,99 лв. (475,24 лв. главница и 250,75 лв. изтекли лихви) до пълния размер от 7059,62 лв. (4020,50 лв. главница и 3039,12 лв. изтекли лихви). В останалата му част (т. е. за сумата 725,99 лв.) решението на Бургаския административен съд за отхвърляне на жалбата е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и с оглед на обстоятелството, че изменението на оспореното с касационната жалба съдебно решение е в резултат на служебно извършената от касационната инстанция проверка за неговата законосъобразност (чл. 218, ал. 2 АПК) разноските по делото във всичките му инстанции следва да бъдат понесени от страните така, както са направени от всяка от тях. Водим от изложените мотиви, Върховният административен съд, шесто отделение,