Решение № 5194 от 12.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2828/2013 г.

Решение № 5194 от 12.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2828/2013 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Постъпила е касационна жалба от Кетиисварарат Нирсант (KETHEESVARARATH NIRSANTH), гражданин на Шри Ланка, чрез процесуален представител срещу решение № 2/25.01.2013 г., постановено по адм. дело № 407/2012 г. по описа на на Административен съд (АС) - Русе, с което е отхвърлена жалбата му срещу заповед № 2187/15.10.2012 г. на зам. директора на Регионална дирекция "Гранична полиция" (РДГП) Русе за прилагане на принудителна административна мярка (ПАМ) - "Принудително отвеждане до границата на Република България". Твърди се необоснованост на съдебния акт. Иска се отмяната му. Ответната страна - зам. директорът на на РДГП - Русе, в представен писмен отговор по касационната жалба, моли първоинстанционното съдебно решение да бъде оставено в сила, а жалбата отхвърлена като неоснователна. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, счита касационната жалба за допустима, като подадена в срок, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване валиден и допустим съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. С първоинстанционното съдебно решение АС - Русе е установил от фактическа страна и това е безспорно по делото, че на 28.09.2012 г. жалбоподателят е бил заловен от румънските гранични власти на ГКПП - Турну Магуреле при влизане от България в Румъния. При залавянето му се е намирал в тайник между задната седалка и багажника на спрян за проверка лек автомобил. Направен е отказ от румънска страна лицето да бъде допуснато в страната. Поради това чужденецът е бил отведен и задържан в РУП - гр. Никопол. Лицето е било без документи за самоличност, не е могло да удостовери влизането си в България по законоустановения ред. На тази база и съгласно предложение на началник ГПУ Сомовит, директорът на РДГП - Русе е издал процесната заповед за прилагане на ПАМ "Принудително отвеждане до границата на Република България". В рамките на производството по обжалването й съдът е установил, че административният орган е спазил процесуалните правила за прилагане на ПАМ - заповедта е в съответствие с изискванията за форма, издадена от компетентен орган, а по същество е законосъобразна, при доказани предпоставки за приложение на чл. 41, т. 1 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Решението е правилно. Посоченото касационно основание - необоснованост на съдебният акт, не се констатира. Същото ще е налице, когато съдебното произнасяне е в несъответствие с установената фактическа обстановка, както и когато същото е постановено при неизясняването й. Предмет на първоинстанционното производство е заповед за прилагане на ПАМ, издадена на основание чл. 41, т. 1 ЗЧРБ. Съгласно текста на цитираната разпоредба принудително отвеждане до границата на Република България се налага, когато чужденецът не може да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред (т. 1); чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в сроковете по чл. 39б (т. 2); се установи, че чужденецът е влязъл и пребивава в страната с неистински или с преправен документ за задгранично пътуване или със заместващ го документ (т. 3). Нормата е императивна и при установяване на юридически факти, попадащи в състава на някоя от изброените хипотези, органът в условията на обвързана компетентност задължително прилага ПАМ с цел да се преустанови извършваното правонарушение. Издаването на процесната заповед е свързано с необходимостта от преустановяване на незаконното пребиваване в страната и предприемане на действия за уреждане на статута на касатора. За да бъде действието й законосъобразно, следва компетентният орган да е установил невъзможността чужденецът да удостовери влизането си в страната по законоустановения ред. Съдът е обсъдил всички твърдения на жалбоподателя в тази връзка, като между страните не е налице спор относно правнорелевантните факти и материалноправната им квалификация. В рамките на първоинстанционното производство чужденецът е поддържал доводи за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които съдът обосновано е отхвърлил, констатирайки наличието на компетентност на административния орган (действащ в условията на делегация), спазено изискване за форма на акта, включително изчерпателно посочени фактически и правни основания за издаването й. В тежест на чужденеца е да докаже как и на какво законово основание е влязъл на територията на Република България. Главно и пълно доказване на този факт не е проведено, при което не може да се приеме наличието на необоснованост на съдебното решение, т.к. изложеното в него кореспондира в пълна степен с данните по делото. АС - Русе е провел последователен контрол за законосъобразност на оспорената заповед, ангажираният доказателствен материал е обсъден и преценен в неговата съвкупност и съотносимост, като фактическите изводи се подкрепят от събраните доказателства. Оплакването на касатора за неправилно приложение на материалния закон акцентира върху наличието на предпоставки по чл. 44б ЗЧРБ, налагащи отлагане изпълнението на заповедта поради факта, че спрямо него е налице обстоятелство, препятстващо отвеждането му до границата. Към момента на издаването и досега, същият изтърпява наказание "лишаване от свобода" в Централния софийски затвор (ЦСЗ). Твърдението е неоснователно и не налага извод за незаконосъобразност на процесната заповед. По силата на чл. 44б ЗЧРБ органът, издал заповедта за налагане на ПАМ може да отложи изпълнението й при наличие на основателни причини за това. Т.е. касае се за законово дефинирана компетентност на органа, постановил ПАМ, да прецени налице ли са подобни мерки, налагащи отлагане изпълнението на заповедта. Върховният административен съд вече се е произнасял, че преценката на органа по чл. 44б подлежи на съдебен контрол, но е недопустимо по силата на цитираната норма да се иска съдебен контрол върху липсващо произнасяне. Предмет на спора е законосъобразност на заповедта по чл. 41, т. 1 ЗЧРБ във връзка с конкретно установената невъзможност лицето да докаже, че е влязло на територията на България по нормативно регламентиран ред. Оплакването на жалбоподателя, че заповедта е незаконосъобразна, предвид наличието на причини от правен или технически характер съгласно чл. 44б ЗЧРБ, налага необходимостта от разграничаване на понятията "предварително изпълнение" и "незабавно изпълнение" на административния акт. В конкретния казус е налице допуснато предварително изпълнение, което прави заповедта изпълнима, с оглед преценката на органа по чл. 44б ЗЧРБ. Кога органът ще изпълни заповедта си и как, е въпрос на бъдещо събитие, чието юридическа законосъобразност не може да се преценява към настоящия момент. Т.е., същата не се привежда незабавно в изпълнение, без възможност за допълнителна преценка, а представлява годен за изпълнение акт, със свободна преценка на органа за приложението му във времето, с оглед настъпилите промени или обстоятелства в правното положение на лицето. Постигането на целите на наказателното производство - в резултат на което чужденецът излежава присъда в ЦСЗ е с примат над наложената ПАМ. От анализа на цитираните текстове и от нормативния ранг на разпоредбите от наказателен и административен характер следва логично, че процесната заповед ще бъде практически и законово изпълнима, когато лицето изтърпи присъдата си и ако не са налице други обстоятелства, налагащи отлагане на изпълнението. Неоснователни са възраженията за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила при постановяване на заповедта, поддържани в контекста на релевирания касационен довод по чл. 209, т. 3, предл. 1-во АПК. Правнорелевантните факти, от значение за законосъобразността на акта, са изложени както в предложението за прилагане на ПАМ, така и в заповедта и не са оспорени от жалбоподателя. При това положение изводът на решаващия съд, че заповедта е издадена от компетентен административен орган по чл. 44, ал. 1 ЗЧРБ, в изискуемата от закона форма по чл. 59, ал. 2 АПК, е правилен. Неуведомяването на адресата за образуваното производство по прилагане на ПАМ в конкретния случай не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствени правила, т. к. органът безпротиворечиво е установил всички относими за прилагането на ПАМ обстоятелства, предвид разпоредбата на чл. 41, т. 1 ЗЧРБ. Съблюдаването на административнопроизводствени правила има за цел изясняването от административния орган на значимите за случая факти и обстоятелствата, които в конкретния казус са безспорни. Според правната теория нарушението на административнопроизводствените правила е съществено, когато е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта; когато, ако не беше допуснато, би могло да се стигне и до друго решение на поставения пред административния орган въпрос ("Административно право", издание 2009 г., проф. К. Лазаров). Критерият, по който се разграничават съществените от несъществените нарушения е преценката доколко това нарушение е довело до накърняване на правото на защита на адресата, както и доколко е повлияло върху съдържанието на акта, т.е., ако не беше допуснато, дали би могло да се стигне и до други фактически и правни изводи на административнонаказващия орган, до друго негово решение по същество. В случая неучастието на чужденеца в административното производство не му е попречило по никакъв начин да разбере за какво се прилага ПАМ, респ. да организира адекватно и ефективно защитата си, за което сочат всички доказателства по делото. Видно от данните по преписката, за страните не е било налице съмнение относно вида и характера на претендираното нарушение, както и за извършителя му. Доказателства, оборващи посочените в предложението данни не са ангажирани независимо, че в съдебната фаза на производството жалбоподателят е бил запознат с административната преписка и е бил надлежно представляван от адвокат, назначен на основание чл. 25 ЗПП. Релевантната норма на чл. 41, т. 1 ЗЧРБ е недвусмислено посочена в заповедта, като ПАМ е съответна на цитираната норма по ЗЧРБ. Респ. заповедта представлява административен акт, годен да породи правни последици съобразно правното основание на което е издаден и преследваната с него законоустановена цел. С оглед нормативното предписание, административният орган е направил правилна преценка за наличие на фактическите предпоставки за упражняване на властническата си компетентност с налагане на мярката за административна принуда. При проведеното участие в рамките на състезателното съдебно производство и осигурената процесуална възможност за защита на правата и законните интереси на чужденеца, съдът намира релевираните с касационната жалба оплаквания за неправилна преценка относно съществуването на предпоставки по ЗЧРБ за прилагане на ПАМ и допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, за неоснователни. Процесната заповед е връчена на жалбоподателя при участието на преводач, чийто подпис е положен на самия акт и представлява необходимо и достатъчно доказателство за уведомяването на адресата на език, който той познава. Следва да се има предвид, че в административната фаза на производството чужденецът не е възразил срещу редовността на извършваните производствени действия, в т.ч. относно извършения превод, като всички документи в административната преписка са оформени със саморъчния му подпис и този на ползвания преводач. Отделно от това следва да бъде отбелязано, че връчването на акта е техническо действие, последващо издаването му, поради което и не се отразява на преценката за неговата законосъобразност. Неоснователни са изложените в писмените бележки на процесуалния представител на касатора, съображения за допуснато нарушение на материалния закон от решаващия съд при преценка законосъобразността на заповедта, предвид липсата на разпореждане за предоставяне на срок за доброволно изпълнение по чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ. Разпоредбата въвежда основни принципи, залегнали в Директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите членки, за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни. Доколкото целта на директивата е да се установят ясни, прозрачни и справедливи правила с цел установяване на ефективна политика на връщане като необходим елемент на една добре ръководена миграционна политика, с определянето на срок за доброволно напускане, се насърчава доброволното връщане спрямо принудителното връщане (с намеса на компетентните държавни власти). Определянето на срок за доброволно напускане на страната не е елемент от фактическото основание за прилагане на ПАМ, а установено от закона производствено правило по издаването й, поради което преценката по чл. 146, т. 3 АПК следва да съобрази доколко този пропуск се отразява на съдържанието на акта и засяга правата на адресата. Разпореждането по чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ е свързано с изпълнението на заповедта по чл. 39а от с. з., а производството по изпълнението на административния акт поначало е последващо съдебната фаза по оспорването му, развива се по правилата на Дял пети, Глава ХVII АПК и е неотносимо към законосъобразността на властническото волеизявление, респ. към правилността на съдебното решение. Дори да се приеме, че определянето на срок за доброволно напускане е неотменим и поради това задължителен реквизит на акта по чл. 39а, т. 2 ЗЧРБ (по аргумент на противното от ал. 4 на същия законов текст), допуснатото от издателя на акта нарушение не засяга правата на адресата и не може да бъде преценено като съществено. При условие, че Кетиисварарат Нирсант не притежава валидни документи за самоличност, той не би могъл да напусне доброволно страната. В такъв случай включването на разпореждане по чл. 39б, ал. 1 ЗЧРБ в заповедта за прилагане на ПАМ по чл. 39, т. 2 с. з. е безпредметно. По делото не е установено и чужденецът да е подал молба до ДАБ за предоставяне на статут на бежанец или хуманитарен статут. Дори и доказан, подобен факт няма правоизключващо действие досежно възможността за прилагане на ПАМ на основание чл. 41, т. 1 ЗЧБР, поради което от неговото наличие на могат да бъдат черпени аргументи за незаконосъобразност на оспорената пред първостепенния съд заповед. Производствата по ЗУБ и ЗЧРБ са самостоятелни, подчинени на различен правен режим, а основанията за прилагането им не конкурират помежду си и не се изключват взаимно. Съдебното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Водим от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение