Решение № 2990 от 8.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 586/2021 г.

Решение № 2990 от 8.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 586/2021 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от [фирма] със седалище в [населено място], чрез процесуален представител адв. В. Соколов от САК, против Решение № 985 от 10.12.2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията (или КЗК, Комисията ) по преписка, вх. № КЗК-807/13.11.2020 г., с което е оставена без уважение жалбата на [фирма] срещу Решение № РД-11-522 от 16.10.2020 г. на Министъра на здравеопазването за откриване на обществена поръчка с предмет: "Доставка медицински превозни средства (линейки) тип B с повишена проходимост, с необходимото оборудване, по Проект "Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ" на ОП "РР" 2014-2020". В жалбата обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и е необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че в документацията за участие са налице конкретни ограничителни и дискриминационни изисквания относно технически характеристики на превозните средства и оборудването ( комплектуването ) им и начина на оценяване на техническите предложения, които поотделно ограничават правото на потенциални участници да участват в процедурата. Твърди се също, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила относимите правни норми, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което претендира да бъде отменено, а с това и бъде отменено и решението на възложителя за откриване на процедурата. Претендирани са разноски. Ответникът – Министъра на здравеопазването чрез процесуален представител релевира доводи развити допълнително и в писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на визираните в нея основания. Върховният административен съд, в настоящия състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: С Решение № РД-11-522 от 16.10.2020 г. на Министъра на здравеопазването е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка медицински превозни средства (линейки) тип B с повишена проходимост, с необходимото оборудване, по Проект "Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ" на ОП "РР" 2014-2020". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. В т. 3 Общи изисквания към предлаганите линейки към Глава втора Технически спецификации от документацията: "... 3. 1. Предложените линейки да са фабрично нови, неупотребявани и да не са използвани за демонстрационни цели; 3. 2. Линейките да са произведени не по-рано от една година от датата на доставката и да отговарят на изискванията на Закона за движение по пътищата; 3. 3. Линейките да са категория М1 и да отговарят на изискванията на действащия в момента стандарт БДС EN 1789: 2007 + А2: 2014 или еквивалент; 3. 4. Базовият автомобил и линейката като крайно изделие трябва да отговарят на изискванията на Директива 2007/46/ЕО и да притежават ЕО одобряване на типа за комплектовани/напълно комплектовани превозни средства, произвеждани в неограничени серии; 3. 5. При доставката и предаването на линейките, всяка една от тях следва да е придружена със следното:... - оригинал на валиден сертификат за съответствие по Директива 2007/46/ЕО, издаден от производителя на базовия автомобил, оригинал на валиден сертификат за съответствие по Директива 2007/46/ЕО, издаден от производителя на линейката като крайно изделие и сертификат за съответствие със стандарт БДС EN 1789: 2007 + А2: 2014 или еквивалент, издаден на името на производителя на линейката... " В т. 5. 2 от раздел Изисквания към линейките, медицинското оборудване и медицинската апаратура, които се доказват с представяне на документи към техническата оферта към Глава втора Технически спецификации от документацията: "... 5. 2. Базовият автомобил и линейката като крайно изделие трябва да отговарят на изискванията на Директива 2007/46/ЕО и да притежават ЕО одобряване на типа за комплектовани/напълно комплектовани превозни средства, произвеждани в неограничени серии. Тези обстоятелства се доказват с представяне на: заверено копие на валиден сертификат за съответствие по Директива 2007/46/ЕО, издаден от производителя на базовия автомобил, заверено копие на валиден сертификат за съответствие по Директива 2007/46/ЕО, издаден от производителя на линейката като крайно изделие и заверено копие на валиден сертификат за съответствие със стандарт БДС EN 1789: 2007 + А2: 2014 или еквивалент, издаден на името на производителя на линейката... " Отделно от това, в т. 4.3.1 от Глава IV, раздел II Образци на документи и указание за подготовката им е посочено: "... Участниците в процедурата да разполагат с инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходимо за изпълнение на поръчката... Съответствието с поставения критерий се декларира с попълване на част IV, буква "В" от еЕЕДОП, като в частта "опишете предприетите мерки" участникът декларира, че ще осигури сервизни бази за линейките покриващи територията на 28-те области. Изискано минимално ниво: Участниците в процедурата да разполагат със сервизни бази за линейките покриващи територията на 28-те области. Забележка: Възложителят не поставя изискване участниците да разполагат със сервиз на територията на всяка една от 28-те области. Предложените от участниците сервизи следва да покриват, територията на 28-те области и да осигуряват гаранционно и сервизно обслужване в съответствие с условията на обществената поръчка... " Решението за откриване е обжалвано от [фирма] пред КЗК с конкретни доводи за нарушение на чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. В протеклото производство, КЗК е обсъдила всеки един от доводите в жалбата и е преценила с обжалваното понастоящем решение, че жалбата е неоснователна, за което обстоятелствено се е мотивирала. Решението на КЗК е правилно. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК в производството по преразглеждане, за нарушаване на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и императивните изисквания на чл. 48 и чл. 49 ЗОП. В случая спорът е изключително правен и се свежда до преценка на обстоятелството колко и какви изисквания може да въвежда възложителя и доколко те се отразяват на свободната и лоялна конкуренция, равнопоставеността и недопускане на дискриминация като основни принципи въведени в ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 вр. чл. 48 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Това изискване за определяне на техническите спецификации съответства на принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който възложителите на обществени поръчки нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците, както и кумулативния критерий да са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Несъмнено всяко изискване, което възложителят поставя е в някаква степен ограничително, тъй като ограничава доставката на стоки, които не отговарят на това изискване. Обосновано е залагането от възложителя на такива технически характеристики към апаратурата, предмет на процедурата за възлагане на обществена поръчка, които в най-голяма степен ще удовлетворят неговите нужди. Тези технически характеристики не са произволни или несъответни към неговите потребности, а са обосновани от тях. С оглед утвърдения критерий за възлагане на обществената поръчка, възложителят е определил параметрите на техниката и апаратурата към нея като най-доброто качество за осигурените финанси. Изводът на Комисията за защита на конкуренцията за съответствие на утвърдената техническа спецификация с принципа по чл. 2, ал. 2 от ЗОП и за недопускане на нарушение на изискванията по чл. 49, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е изведен след подробен анализ на представени от страните доказателства. Както пред КЗК, така и понастоящем в касационната жалба се твърди, че е незаконосъобразно въведеното изискване "Базовият автомобил и линейката като крайно изделие трябва да отговарят на изискванията на Директива 2007/46/ЕО и да притежават ЕО одобряване на типа за комплектувани/напълно комплектувани превозни средства, произвеждани в неограничени серии", тъй като " Директива 2007/46/ЕО на Европейския парламент и на Съвета е отменена с Регламент (ЕС) 2018/858 на Европейския парламент и на Съвета, считано от 01.09.2020 г. ", поради което "изискванията на възложителя са нищожни, тъй като почиват на нормативен акт, който не съществува. " Възражението е неоснователно. Вярно е, че Регламент (ЕС) 2018/858 на Европейския парламент и на Съвета, считано от 01.09.2020 г. отменя Директива 2007/46/ЕО на Европейския парламент и на Съвета. Там, в чл. 88 е посочено приложение с таблица за съответствие между разпоредбите Регламента и на отменената Директива с възможност за валидно позоваване на тях. В член 89, § 1 и § 2 на Регламент (ЕС) 2018/858 изрично е посочено, че: "Настоящият регламент не обезсилва никое от одобряванията на типа за цяло превозно средство или ЕС одобряванията на типа, издадени за превозни средства или за системи, компоненти или отделни технически възли до 31 август 2020 г. Органите по одобряването издават разширения и ревизии на одобряването на типа на цялото превозно средство и ЕС одобряванията на типа на превозни средства, системи, компоненти или отделни технически възли, посочени в § 1 от настоящия член, в съответствие с членове ЗЗ и 34. " Отделно от това, с § 2 на член 89 изрично се допускат ревизии на типовите одобрения именно с цел да се преодолее цялостна преработка на производствения процес и да се установи, че издаденото типово одобрение (в съответствия с Директива 2007/46/ЕО на Европейския парламент и на Съвета) е в съответствие с изискванията на Регламент (ЕС) 2018/858 на Европейския парламент и на Съвета, а в § 3 изрично е посочено, че "Оправомощаването на техническите служби, които са били вече оправомощени преди 4 юли 2018 г., се подновява до 5 юли 2022 г., ако тези технически служби съответстват на съответните изисквания, определени в настоящия регламент. Валидността на оправомощаването на технически служби, извършено преди 4 юли 2018 г., изтича до 5 юли 2022 г. ", т. е. е неоснователен довода, че няма как да се представят сертификати за съответствие с изискванията на Директива 2007/46/ЕО. Неоснователно е се твърди, че възложителят не е поставил изискване, какво точно типово одобрение следва да има базовия автомобил. В документацията (стр. 7), точно и ясно е записано, че линейките, следва да са категория M1 и да отговарят на изискванията на действащия в момента стандарт БДС EN 1789: 2007 + А2: 2014 или еквивалент. Базовият автомобил и линейката като крайно изделие трябва да отговарят на изискванията на Директива 2007/46/ЕО и да притежават ЕО одобряване на типа за комплектувани/напълно комплектувани превозни средства, произвеждани в неограничени серии. Съгласно Директива 2007/46/ЕО и Наредба № 60 от 24 април 2009 г. за одобряване типа на нови моторни превозни средства и техните ремаркета, линейките са моторни превозни средства от категория М, предвидени за превоз на болни или пострадали хора, специално оборудвани за тази цел. Правилни са изводите на КЗК по отношение на оспореното изискване за сервизното обслужване като е отчела спецификата на поръчката, а именно че изискването за наличие на сервизни бази за линейките покриващи територията на 28-те области е съобразено с цялостния предмет на обществената поръчка и нейната сложност, в която са включени дейности по гаранционното и сервизно обслужване на доставените линейки, съгласно предварително уточнени условия, посочени в документацията за обществената поръчка и в проекта на договор към нея. В документацията изрично е уточнено, че "не се поставя изискване участниците да разполагат със сервиз на територията на всяка една област в страната, като в случая е необходимо посочените от участниците сервизи да обезпечат гаранционно и сервизно обслужване на територията на 28-те области. " Така поставените условия са напълно съобразени с императивното изискване на чл. 59, ал. 2 ЗОП, защото с тях е отчетен предмета, обема и сложността на поръчката. Неоснователни са доводите за незаконосъобразност на решението на КЗК, в частта на в която е оставена без уважение жалбата на жалбоподателят по отношение на поставеното изискване за минимум клас IP 54 по отношение на "Транспортен респиратор" и "Комбиниран дефибрилатор-монитор, позволяващ запис на ритъма и данни за пациента". Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците за участие до процедурата за възлагане на обществена поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Според ал. 2 на визираната норма техническите спецификации не могат да съдържат конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, предлагани от конкретен потенциален изпълнител, нито търговска марка, патент, тип или конкретен произход или производство, което би довело до облагодетелстване или елиминиране на определени лица или някои продукти. Анализа на нормативния текст налага извода, че е допустимото не всяко, а само необоснованото ограничаване на възможността за участие в процедурата. Обосновано в тази връзка е възражението на ответника –възложител, че изискването за защита от проникване на течност и твърди частици: минимум клас IP54 е определено съгласно IP кодовата международна маркировка за ниво на защита от проникване на стандарт IEC 60529 и е съобразено с предназначението на линейките, а именно линейки с висока проходимост. Високата проходимост на линейките обуславя тяхната специфична употреба при инциденти извън градските и населените места, при лоши метеорологични условия като сняг, дъждове, ниски температури, неасфалтирани черни пътища с висока запрашеност. Използването им в такива условия е често комбинирано с работа на открито на двата основни медицински апарата, а именно Транспортен респиратор и Комбиниран дефибрилатор-монитор, което изисква съответни критерии за защита, спрямо оборудването в стандартните линейки. Клас на защита IP54 се прилага при всички реномирани производители и не е прищявка на възложителя, а е наложен от спецификата и начина на употреба на такива апарати в спешната помощ, а именно при пациента, което налага често същите да се използват в случая в условия, различни от обичайните в урбанизираните територии, условия на запрашеност и дъжд, и при оказване на спешна помощ извън линейката. Клас на защита IP54, съгласно кодовата международна маркировка за ниво на защита, означава защита от прах и водни пръски от всички посоки, а точно такива са условията, в които се ползват апаратите при разнообразни метеорологични условия, и извън автомобила, често пъти и на отдалечено разстояние от него. В тази връзка, по-нисък клас на защита би довел до риск от повреда на апаратурата по време на оказване на спешна помощ, което би застрашило живота на пациентите. Възложителят е извършил проучване на производители на дефибрилатори и монитори, при което е установил, че всички реномирани производители на оборудване за спешна помощ произвеждат изделия с клас на защита IP54, IP55, а дори и IP66. Такива продукти са: Zoll X-series притежава IP55, Schiller Defigard Touch 7 притежава IP55, Primedic EVO притежава IP55, Philips Heart Start притежава IP54, Tempus ALS притежава IP66 и др. Тези обстоятелства не са опровергани чрез насрещно доказване, поради това доводите, че подобно изискване е ограничително, е неоснователно. В конкретния случай се цели закупуването на високопроходими линейки, които следва да обслужват трудно достъпни населени места и чиито режим на движение е по особен и специфичен от този на линейките, които се ползват стандартно. Именно тази специфика обуславя задължителното гарантиране на по-високо ниво на защита от проникване на течност и твърди частици. И не на последно място следва да отбележим, че в настоящата ситуация в условията на пандемия е отчетено, че именно по високия клас защита, гарантира минимализирането на риска от проникването в санитарното отделение на вируса Коронавирус (SARS-CoV-2), при транспортиране на пациенти със съмнение или доказано заболяване, за които по данни на Световната здравна организация и Европейският център за контрол и превенция на заболяванията за основен път на предаване на инфекцията се счита аерозолният, посредством отделени при кихане и кашляне капчици в околната среда (аерозоли). Неоснователен е довода, че КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение, като не се е произнесла по направеното искане за допускане и назначаване на техническа експертиза. Действително, като не се е произнесла по това искане, КЗК е допуснала процесуално нарушение, което обаче не е съществено, тъй като ако не бе допуснато, то нямаше да промени крайния извод за неоснователност на жалбата като се има предвид множеството доводи в мотивите на КЗК за законосъобразно въведени технически изисквания към превозните средства и оборудването към тях, което преодолява нуждата от назначаване на експертиза в тази връзка. На последно място следва да се отбележи, че предмет на проверка в производството по преразглеждане на акта на възложителя е неговата законосъобразност – съобразяването и спазването на правилата, регламентирани в Закона за обществените поръчки. Доводите за целесъобразност на взетото решение не са предмет на контрол за законосъобразност, поради което съображенията, изложени в касационната жалба за това какви технически характеристики биха били удовлетворителни за възложителя и за потенциалните участници не следва да се разглеждат. Изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - ЗОП, релевантни за законосъобразното откриване на процедурата. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила, включително и в частта за разноските. С оглед изхода на спора е неоснователна претенцията на касатора за разноски в настоящето производство. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първа от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение