Решение № 1627 от 12.2.2024 г. на ВАС по адм. д. № 11653/2023 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба от "Боду" ООД, представлявано от управителя Т. Тотов, подадена чрез адв. Й. Бориславова, срещу решение 1185 от 16.11.2023г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК- 794/2023г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение Решение D26728722/01.09.2023 г. на изпълнителния директор на Национална електрическа компания ЕАД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Денонощна охрана на обекти на НЕК ЕАД в 7 (седем) обособени позиции, в частта по обособени позиции 2 и 5, открита с Решение F293617/14.03.2023 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Отправя се искане решението на възложителя да бъде отменено, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде уважена жалбата на "Боду" ООД. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа на основанията, изложени в нея от пълномощника адв. С. Бармуков. Претендират се разноските, сторени пред КЗК и ВАС. Ответникът - Изпълнителният директор на "Национална електрическа компания" ЕАД /"НЕК" ЕАД/ не е взел становище по касационната жалба. Ответниците "Елитком Груп" ДЗЗД и "Груп-7" ЕООД, също не са изразили становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховния административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна. Производството по преписка КЗК-794/2023г. на Комисията е образувано по жалба на "Боду" ООД против Решение D26728722/01.09.2023 г. на изпълнителния директор на Национална електрическа компания ЕАД за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Денонощна охрана на обекти на НЕК ЕАД в 7 (седем) обособени позиции, в частта по обособени позиции 2 и 5, открита с Решение F293617/14.03.2023 г. на възложителя. С това решение, по обособена позиция 2 -Осъществяване на денонощна въоръжена охрана на обекти от каскада Баташки водносилов път и язовирен район Белмекен, е обявено класирането на участниците и за изпълнител е определен "Груп-7" ЕООД, а жалбоподателят е класиран на второ място. С акта на възложителя, по обособена позиция 5- Осъществяване на денонощна въоръжена охрана на обекти от язовирни райони Розов кладенец, Овчарица, Копринка, Александър Стамболийски, за изпълнител е обявен "Елитком Груп" ЕООД, а жалбоподателят е отстранен на основание чл.107, т.2, б. "а" ЗОП. С обжалваното решение КЗК е оставила жалбата без уважение. За да се произнесе, от фактическа страна, Комисията е изложила относимата информация от изискванията на възложителя, съдържаща се в обявлението за поръчката и документацията за участие, съдържанието на техническите предложения на дружеството по двете обособени позиции, както и съдържанието на протоколите от работата на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП. Въз основа на установената фактическа обстановка, КЗК е счела за неоснователни твърденията за незаконосъобразност на акта на възложителя. Обжалваното решение е частично неправилно. Неоснователни са твърденията на касатора срещу остраняването му по обособена позиция 5 поради наличие на предпоставките на чл.107, т.2, б. "а" ЗОП, но са основателни оплакванията срещу класирането му на второ място по обособена позиция 2. С оглед данните от документите, приложени в административната преписка, КЗК правилно е установила, че с Решение F293617/14.03.2023 г. на възложителя - Национална електрическа компания ЕАД, е открита процедура за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Денонощна охрана на обекти на НЕК ЕАД в 7 /седем/ обособени позиции. С влязлата в сила документация за участие е одобрена Техническа спецификация за всяка една обособена позиция, както и образец за Предложение за изпълнение на поръчката, който следва да се попълни за всяка обособена позиция, за която съответният участник подава оферта за участие в процедурата. Техническото предложение на участника следва да включва концепция за организация и изпълнение на дейността, съобразена с техническата спецификация, предварително обявените от възложителя условия и изисквания, действащото законодателство. В раздел VIII. "Задължителни указания" от документацията за участие изрично е записано, че с подаването на оферта се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Неспазването на образец на предложение за изпълнение на поръчката и/или ценовото предложение /когато е приложимо/, внасянето на изменения в такъв образец, непредставяне/непопълване на изискуема съгласно образеца информация, е/са основание/я за отстраняване на съответния участник. Участник, който представи оферта, която не отговаря на условията за нейното представяне, включително относно нейната форма и/или начин и/или срок за представяне, се отстранява от обществената поръчка. Както пред КЗК, така и в настоящото производство, жалбоподателят по същество не оспорва факта, че офертата му по обособена позиция 5 - Осъществяване на денонощна въоръжена охрана на обекти от язовирни райони Розов кладенец, Овчарица, Копринка, Александър Стамболийски съдържа Техническо предложение за изпълнение на поръчката, към което не е приложено предложение за изпълнението й в частта по обособена позиция 5, каквото е изискването на възложителя, съгласно раздел II, т. 2.1. от документацията за участие. Както е посочено и в мотивите на обжалваното решение, видно от платформата ЦАИС ЕОП, в раздел Техническо предложение, участникът БОДУ ООД е прикачил pdf-фаил с наименование 1.Предложение за изпълнение на поръчката sign.pdf, от чието съдържание се установява, че дружеството прави предложение за изпълнение на поръчката по обособена позиция 2. В касационната жалба е застъпена тезата, че липсата на предложение за изпълнение на поръчката по обособена позиция 5 всъщност съставлява техническа грешка, а помощният орган на възложителя и впоследствие КЗК не са тълкували действителната воля на дружеството, обективирана в документите, приложени към предложението. Съдът намира, че тази теза не може да бъде споделена. Правилна е преценката на помощния орган на възложителя и на Комисията, че офертата на участника не съответства на изискванията на документацията, тъй като "техническото предложение и всички документи, които са част от него, се представят поотделно за всяка обособена позиция, по която участникът прави предложение" / Забележка 1 след т.2.4 от докуметацията за участие/. Съгласно императивното изискване на чл.101, ал.5 ЗОП, при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Касаторът неуспешно се опитва да аргументира тезата, че е налице неразбиране на действителната му воля, респективно- техническа грешка, която би могла да се санира чрез изискване на доказателства за "неясните данни" на основание чл.104, ал.5 ЗОП, тъй като такива действия от страна на помощния орган биха довели до промяна на техническото предложение. По тези съображения съдът намира, че КЗК обосновано е споделила извода, че предложението на "Боду" ООД не отговаря на предварително обявените условия на документацията и законосъобразно е счела, че е реализирано основанието по чл.107, т.2, б. "а" ЗОПза отстраняване на участника от процедурата по възлагане на обществената поръчка по обособена позиция 5. Решението на КЗК в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Боду" ООД срещу Решение D26728722/01.09.2023 г. на изпълнителния директор на Национална електрическа компания ЕАД в частта по обособена позиция 2, е правилно и следва да бъде оставено в сила. Неправилни са, обаче, изводите на Комисията досежно законосъобразното класиране на "Боду" ООД на второ място по обособена позиция 2. Най-общо, конкретно формулираните от жалбоподателя пред КЗК доводи се свеждат до получените от него по-малък брой точки при оценяване на техническото му предложение, в резултат неправилно прилагане на методиката за оценка на офертите, довело до занижаване на комплексната му оценка, съответно- до класирането му при липса на обективен анализ на техническото му предложение. Съдът намира, че необосновано КЗК е счела тези оплаквания за неоснователни, поради следното: По делото е установено, че Техническото предложение на "Боду" ООД по обособена позиция 2 е възприето от помощния орган на възложителя като съответно на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поради което и офертата на дружеството е допусната до оценка по показател П1- Концепция за организация и изпълнение на дейността. Съгласно Методиката за оценка на офертите, Концепцията за организация и изпълнение на дейността /П1/, е с коефициент на тежест в общата комплексна оценка 50 %, с минимален брой точки- 1 и максимален брой - 100 т. Видно от таблицата за оценка на техническото предложение, "минимален брой точки получава техническо предложение на участник, което отговаря на минималните изисквания на възложителя, разписани в техническата спецификация. Участникът задължително е описал всеки един от изброените по-горе елементи, включени в точки I.1, I.2 и I.3. от настоящата методика, но e констатирано формално описание на организацията за изпълнение". От посочените дефиниции за целите на утвърдената методика се установява, че съгласно документацията "формално" изпълнение е това, което не отразява и не е съобразено с конкретната специфика на съответен обект на възложителя, а по-скоро е общовалидно за подобна дейност и от него не е видно, че е изготвено за конкретния обект, предмет на поръчката, а също и предложение, в което участникът е повторил самите изисквания на техническата спецификация и/или само декларативно е заявил, че ще ги изпълни, без да се посочва конкретно как съответните задачи ще бъдат реализирани и поставените цели изпълнени. В Протокол 4 помощният орган на възложителя е разгледал съдържанието на техническото предложение по обособена позиция 2, изготвено от "Боду" ООД, като при прегледа на Концепцията съобразно предварително обявените критерии за възлагане е приел, че макар да са описани всички елементи, включени в точки I.1, I.2 и I.3 от Методиката, е налице формално описание на организацията за изпълнение, поради което е присъден и минималният брой точки при оценка на същото, довело до класирането на второ място на участника в процедурата. В мотивите на обжалваното решение формално е посочено, че при извършената проверка КЗК е установила, че помощният орган на възложителя конкретно и точно е описал всеки един от елементите, съдържащи се в концепцията на участника, като за всеки един е отбелязано защо е налице формално описание. Съдържа се и бланкетната констатация, че комисията на възложителя е спазила законовото си задължение да изложи относими мотиви, въз основа на които обосновано е оценено техническото предложение на участника съобразно влязлата в сила Методика. При извършения преглед на съдържанието на Протокол 4 съдът установи, че основният мотив на помощната комисия, за да приеме наличието на формално описание на организацията за изпълнение, което не е съобразено с конкретната специфика на съответните обекти за обособената позиция, е основан на обстоятелството, че участникът е предложил "стриктно спазване на пропускателния режим, установен за обекта", за някои от охранителните постове в обектите по обособената позиция /пост 1 Язовирна стена Голям беглик с прилежащи ХТС, пост 2 административна сграда Голям Беглик, пост 3 Язовирна стена Беглика с прилежащи ХТС, пост 4 Язовирна стена Тошков чарк с прилежащи ХТС, пост 5 Язовирна стена Караджа дере, пост 6 Язовирни стени 4 и 5 на язовир Широка поляна, пост 7 Кантон Кавал тепе, пост 8 мобилен охранителен патрул за обход и реакция, пост 10 апаратна камера ВЕЦ Батак, пост 11 Язовирна стена Батак с прилежащи ХТС, пост 13 Контра стена Язовир Батак и прилежащи ХТС, пост 15 разпределително съоръжение Долна вода на ВЕЦ Пещера и ХТС, пост 17 апаратна камера ВЕЦ Пещера, пост 18 горен изравнител Алеко и прилежащи ХТС, пост 25 мобилен охранителен патрул за обход и реакция/, по отношение на които възложителят не е заложил изискване за осъществяване на пропускателен режим. От прегледа на Концепцията на дружеството в частите й, отнасящи се до горепосочените постове, е видно, че не е предвидено "осъществяване на пропускателен режим на лица, МПС и СМЦ", както например е предвидено в частите на Концепцията, отнасящи се до постове 12, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 24 и 25. Горепосоченото опровергава извода, че техническото предложение на "Боду" ООД не отразява и не е съобразено с конкретната специфика на съответния обект. Що се отнася до извода, че в Раздел II "Организация на частната охранителна дейност" и в Раздел III " "Начин и технология на изпълнителната дейност" дружеството предлага "...извършване и контрол на установен пропускателен режим.." при положение, че възложителят не е заложил изискване за пропускателен режим, то съдът намира, че тази констатация е основана на фрагментарен и откъслечен прочит на релевантния контекст от техническото предложение на касатора. Предложеният от последния метод на охрана /визиран на стр. 2 от Концепцията за всеки един от горепосочените постове/ съчетава два вида охрана, а именно: непосредствена въоръжена охрана от екипи от изпълнители на охранителната дейност- охранители, и охрана чрез сигнално- охранителна и известителна система /СОИС/ и мониторен контрол при задание от възложителя. Предвидените дейности на охранителна дейност са три групи, първата от които е "надежден пропускателен режим, контрол на достъпа и обход на територията от непосредствените охранители, организирани в постове за охрана и мобилни /пеши/ охранителни патрули, при спазване изискванията на Закона за защита на личните данни". Налага се изводът, че като е предвидил сред задълженията на пешия патрул от горепосочените постове да е и това по извършването на контрол на установен пропускателен режим на лица и превозни средства /стр.22/, "Боду" ООД не е представил формално описание на организацията за изпълнение. Нещо повече, от стр.16 до 19 в Концепциите за всеки пост е подробно изложено и конкретизирано разпределението по заемани позиции /длъжности/, ангажирани с изпълнението на поръчката на ниво отделна задача за съответния обект. Изцяло бланкетен и необоснован, наред с това, е и изводът на помощният орган на възложителя, неправилно споделен от КЗК, че в Концепцията за организация и изпълнение на дейността на касатора за всяка задача за съответния обект не са дефинирани и необходимите ресурси за нейното изпълнение, като надграждащо обстоятелство от Методиката за оценка. При анализ на техническото предложение на дружеството по отношение на всеки един от обектите се установява, че от стр. 18 до стр. 20 са посочени необходимите ресурси за изпълнението на поръчката; описан е вида на техническите и помощните средства за охрана, както и на техническите средства за комуникация, с които всеки един изпълнител на частна охранителна дейност ще разполага. Визирани са и данни за моторните превозни средства и тяхната собственост; същите са описани подробно за всеки пост. Що се отнася до третото надграждащо обстоятелство, съобразно Методиката за оценка, а именно да е посочена обосновано и конкретно поне една адекватна мярка за ограничаване на риска и повишаване на степента на сигурност на обектите, като всяка мярка да бъде описана като съдържание и да бъде придружена с обхват; конкретни позиции /длъжности/, ангажирани с нея /отговорен за изпълнението й охранител, ръководител на охраната и ръководство на охранителната фирма/; конкретни задължения на тези позиции; необходимите ресурси за нейното изпълнение и предвиждани очаквани резултати, то противно на възложителя и КЗК, съдът намира, че във всяка една от концепциите, съответно за всеки пост от обособената позиция, се съдържат горепосочените обстоятелства. Основателно в касационната жалба се поддържа, че от стр.9 до стр.13 на концепциите дружеството е посочило мерки за преодоляване и предотвратяване на риска, както и длъжности/ позиции, отговорни по всяка една от мерките за предотвратяването и преодоляването на риска. Основателно е и твърдението, че на стр.28 и стр.29 от Концепциите са посочени специфичните задължения на лицата, изпълняващи дейността, предложен е контрол по всички звена на охранителната дейност като адекватна мярка за ограничаване на риска и повишаване степента на сигурност в обектите, предложени са и специфични мерки за опазване на обществения ред на територията на обекта, както и контролно- пропускателен режим като адекватна мярка за ограничаване на риска и повишаване степента на сигулност в обектите; за всеки пост от обособената позиция са посочени и очакваните резултати при изпълнението на охранителната дейност. Така установеното от фактическа страна обуславя извода за необосноваността на оценяването на касатора, а оттам и за наличието на съществен порок, налагащ отмяната на крайното решение на възложителя за класиране на участниците в обществената поръчка по обособена позиция 2, респективно - на обжалвания акт на КЗК в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "Боду" ООД срещу решението на възложителя за определяне на изпълнител в частта по обособена позиция 2. След отмяната на атакуваното пред настоящата инстанция решение на КЗК, съответно - на обжалвания пред тази комисия акт на възложителя в горепосочената част като незаконосъобразен, преписката следва да бъде върната на последния със задължителни указания за продължаване на процедурата от етапа на разглеждане и оценка на техническите предложения на участниците, в т.ч. за ново оценяване на предложението на "Боду" ООД, съобразно мотивите на настоящото решение. С оглед частичното уважаване на жалбата и предвид изхода от настоящия спор, съдът не присъжда разноски. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение,