Решение № 6004 от 10.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14240/2009 г.

Решение № 6004 от 10.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14240/2009 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е от ЗОП. Образувано е по две жалби - първата подадена от "Мастър Пик" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Граф Игнатиев" № 5, представлявано от управителя Колю Колев, чрез процесуалния представител адв. Васил Ковачев, а втората от "Специализирана болница за активно лечение по акушерство и гинекология - Майчин дом" (СБАЛАГ "Майчин дом") ЕАД, със седалище и адрес на управление ул. "Здраве" № 2, представлявана от изпълнителния директор Виктор Златков, против решение № 992 от 01.10.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), по преписка № КЗК-675/2009 г., с което е установена незаконосъобразност на решение № 140 от 11.12.2009 г. на изпълнителния директор на СБАЛАГ "Майчин дом" ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на храна за болни и на безплатна храна за персонала на СБАЛАГ "Майчин дом" ЕАД за периода 2008-2010 г.", по обособена позиция "Доставка на готова храна за болни и на пакетирана храна за персонала". В жалбата на "Мастър Пик" ООД е развито възражение за недопустимост на постановеното решение като постановено по жалба, в която не е направено разграничение дали се оспорват действия на помощния орган или на възложителя и съответно кои от тях са въпрос на целесъобразност и не подлежат на контрол. И в двете жалби са развити сходни доводи и за неправилност на постановеното решение, поради необоснованост на изводите на КЗК, съществено нарушение на производствените правила и неправилно приложение на материалния закон. Иска се обезсилване на решението, евентуално неговата отмяна. Ответникът - "Сейл Комелс" АД, със седалище и адрес на управление - гр. Костинброд, ул. София" № 9, не изразява становище по жалбите. Ответната КЗК също не взема становище по жалбите. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и сочените отменителни основания, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са основателна по оплакването за неправилност на решението на КЗК. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП и е образувано по жалба, подадена от "Сейл Комерс" АД, против решение № 140 от 11.12.2009 г. на изпълнителния директор на СБАЛАГ "Майчин дом" ЕАД, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, в частта й по обособена позиция "Доставка на готова храна за болни и на пакетирана храна за персонала", с което е извършено класиране на участниците и е обявен изпълнител в лицето на "Мастър Пик" ООД. Жалбоподателят е класиран на трето място. В жалбата са развити оплаквания, че класираните на първо и второ място участници е следвало да бъдат отстранени, а не класирани, тъй като "Либърти фуд сървисис" ЕООД (второ място) вместо да приложи изискуемите списъци на персонала, който ще участва в изпълнение на поръчката и списък на наличната техника и оборудване за изпълнение на същата, е представил списък на целия си личен състав, на цялата техника и регистрирани обекти в страната, с цел създаване чрез тази некоректна информация на солиден облик, а освен това същата фирма и класирания на първо място "Мастър Пик" ООД не са представили мостри на предлаганата пакетирана храна, което е задължително изискуемо от възложителя. Освен това се сочи, че "Либърти фуд сървисис" ЕООД е доприготвила полуготовите си артикули. Допуснати са и нарушения при оценяването по показателя "опит на кандидата и ресурсна обезпеченост". От данните в преписката и всички доказателства, КЗК е приела за установена следната фактическа обстановка: Процесната обществена поръчка е открита с решение № 122 от 28.10.2008 г., като с него е одобрено обявлението и документацията. Критерият за оценка е икономически най-изгодна оферта, по посочените в обявлението четири показателя - цена, оценка на качеството на предлаганата храна, опит на кандидата и ресурсна обезпеченост и гаранции за качество, с посочена относителна тежест. По отношение техническите възможности, в раздел III. 2.3 на обявлението е посочено, че при оценяването ще са необходими списък на основните договори за доставка на храни, извършени през последните три години с посочване на стойности, дати и получатели, ведно с препоръки за добро изпълнение, списък на персонала, който ще участва в изпълнението на поръчката, с посочване на квалификация, придружена с документ за образование, списък на наличната техника и оборудване за изпълнение на поръчката. Тези документи са посочените като задължително изискуеми и в раздел III. 2.1. В раздел VI т. 3.1.6 от указанията за подготовка на офертите отново са посочени като изискуеми доказателствата по чл. 51 от ЗОП и тези посочени в обявлението, описани по-горе, както и в точки 6.1 и следващи са изискуеми списък на собствени или наети транспортни средства за доставка на храна, придружени от удостоверение за регустрация от РИОКОЗ, списък на обекти за приготвяне на храна, ведно с удостоверения за регистрация на хранителен обект от РИОКОЗ, и списък на представените мостри, подписан от участника, последните необходими за извършване на оценката по спорния показател оценка на качеството на предлаганата храна. За самите мостри е посочено, че същите следва да бъдат представени в деня на отваряне на офертите. В методиката за оценяване е разписано, че оценката по показателя "оценка на качеството на предлаганата храна", ще се извърши на базата на дегустация на представените от участника мостри, като вида и количеството са посочени в списък в раздел VII на документацията. Оценката чрез органолептичен анализ (дегустация) е в рамките от 0 до 30 точки, при стъпка от 10 точки, като при оценка по-малка от 10, т., участникът се отстранява, тъй като продуктът не отговаря на изискванията на възложителя. Оценката по показателя "опит на участника и ресурсна обезпеченост" се извършва на базата на представените доказателства за наличие на регистрирани обекти, техническо оборудване, наличен автопарк, списък на персонала, отговорен за качествено изпълнение на поръчката, списък на договорите, придружени с референции. В раздел VI, т. 12 са посочени основанията за отстраняване, в това число по т. 12.8 - ако участникът не е представил мостри за позициите, за които участва. От данните в офертата на "Либърти фуд сървисис" ООД, КЗК е приела, че дружеството не се е съобразило с изискванията на възложителя, тъй като вместо списък на персонала, който ще е зает с изпълнение на поръчката, дружеството е представило справка за средногодишния брой на работниците и служителите, заети по трудово правоотношение, като като към 31.10.2008 г. същите възлизат на 368 човека. Освен това участникът е представил списък на всичките си машини и съоръжения, с които разполага, както и на всичките си обекти на територията на страната, от които два са в гр. София. В офертата е представен и списък на мострите, идентичен с този в конкурсната документация. Жалбоподателят е представил изискуемите доказателства, както и списък на мострите. Класирания на първо място е представил изискуемите доказателства и списък на мострите. Конкурсната комисия е обективирала работата си в протокол, започнат на 01.12.2008 г. От подадените пет оферти е отстранена само една, а офертите на тримата участници, подали предложение за процесната обособена позиция са допуснати до оценяване. При оценяването по показателя "качество на предлаганата храна" - "Мастър Пик" ООД е получил оценка от 30, т., а другите двама участника по 10, т. По показателя "опит на участника и ресурсна обезпеченост", "Либърти фуд сървисис" ЕООД е получило най-висока оценка, жалбоподателят 5, т., а "Мастър Пик" ООД е получил 1, т. В протокола комисията е посочила мотивите за оценката си по този показател, като е взела предвид сключените договори, автопарк, брой обекти за приготвяне на храна и персонал. След оценяване по четирите показателя по заложените формули и изисквания, комисията е извършила класирането, посочено по-горе. Възложителят, с оспореното решение, на основание чл. 73 от ЗОП, е определил за изпълнител класирания на първо място - "Мастър Пик" ООД. При така установените данни, КЗК е приела от правна страна, че жалбата е основателна, тъй като на първо място "Либърти фуд сървисис" ЕООД е представил към офертата си списъци на целия си личен състав, техника и регистрирани обекти за приготвяне на храна, с която некоректна информация не е изпълнил изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранен на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. На второ място КЗК е приела, че при оценката по показателя качество на предлаганата храна, оценъчната комисия не е извършила контролно замерване на мострите, за да установи дали грамажа, който след като изрично е посочен в списъка, съставен от възложителя, приложен в конкурсната документация следва да бъде спазен, съответства на изискуемия. Освен това комисията не е спазила изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като не е описала представените от участниците мостри. Липсват и мотиви как е оценена представената храна, т. е. решението на конкурсната комисия е немотивирано, съответно немотивирано е и решението на възложителя. На последно място, КЗК е приел, че само жалбоподателят е представил мостри на пакетираната храна за персонала, а другите двама участници не са, поради което е следвало да бъдат отстранени на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В тази връзка е прието, че е позволено на участника "Либърти фуд сървисис" ЕООД да доприготви част от полуготовите мостри. По тези съображения е прието нарушение на чл. 73 и решението на възложителя е прието за незаконосъобразно. Така постановеното решение е неправилно и следва да бъде отменено. За пълнота в изложението следва да се отбележи, че възражението за недопустимост на същото е неоснователно. Оплакванията в първоначалната жалбата до КЗК, за неправилно допускане до оценяване, както и за неправилно оценяване са допустими и постановеното решение на КЗК също е допустимо. Необосновани, с оглед доказателствата по делото, са изводите на КЗК, че "Мастър Пик" ООД и "Либърти фуд сървисис" ЕООД е следвало да бъдат отстранени, тъй като не са представили мостри на пакетирана храна за персонала. В тази насока липсват каквито и да са доказателства, обосноваващи този извод. Тъкмо напротив, в протокола на конкурсната комисия, липсва каквото и да е отразяване за непредставяне на каквато и да е част от изискуемите мостри. Обратно, при оценяването по този показател, което е извършено чрез органолептичен анализ - дегустация, конкурсната комисия е посочила, че присъжда оценките на базата на извършената дегустация на представените в деня на отваряне на офертите мостри. Протоколът има качеството на официален документ и се ползва с материална доказателствена сила за отразените в него действия. Същият не е оспорен от жалбоподателя или друга страна, не са събрани доказателства, които да го оборват, поради което липсва основание за приетото от КЗК, че само жалбоподателят е представил мостри на пакетираната храна. Списъците на представяните мостри са описани в офертите и на тримата участника, което също опровергава изводите на КЗК, тъй като конкурсната комисия, при отварянето на офертите не е констатирала различия или несъответствия с представеното в офертите. В тази насока не може да се сподели и изводът на КЗК, че е налице нарушение от страна на конкурсната комисия, тъй като същата не е извършила контролно замерване на представените мостри, за да определи дали същите отговарят на изискуемия грамаж. Никъде възложителят не е разписал подобно задължение за помощния си орган. Грамажите, посочени в списъка на изискуемите като мостри храни са единствено за ориентир за участниците. Мострите са необходими само за да бъде извършена дегустация на храната, като грамажът е неотносим към качеството, съответно към оценката по показателя, именно поради което и възложителят не е въвел изискване за замерване. Също така без наличие на каквито и са данни, КЗК е приела, че участникът "Либърти фуд сървисис" ЕООД е доприготвял храната си. Жалбоподателят не е представил никакви доказателства, в подкрепа на това си твърдение. В протокола на конкурсната комисия липсват подобни данни, поради което липсва основание твърдението да бъде прието за доказано. Приетото от КЗК, че фактът е установен е необосновано с конкретни доказателства по делото. Въз основа на тези погрешни констатации от фактическа страна, КЗК е изградила и необоснован извод, че класираните на първо и второ място дружество е следвало да бъдат отстранени. Не са налице основанията на чл. 69, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП, поради което в нарушение на закона КЗК е приела, че конкурсната комисия, съответно възложителят е следвало да постановят отстраняване на кандидатите. Впрочем при липсата на основания за отстраняване на класирания на първо място участник, става безпредметно да се обсъжда довода на КЗК, сочещ необходимост от отстраняване на "Либърти фуд сървисис" ЕООД поради представяне на некоректна информация относно доказателствата за технически възможности, тъй като участникът е класиран на второ място, като неговото положение няма да се отрази на класирания на първо място участник - "Мастър Пик" ООД. Необоснован е и изводът на КЗК, че е допуснато нарушение от конкурсната комисия, относно оценяването на участниците по показателя "оценка на качеството на храната", в това число и нарушение на чл. 72 от ЗОП, тъй като протоколът не съдържа описания на мострите и начина на извършване на оценката. Всички мостри, представени от участниците са напълно идентични и съответстващи на списъка на храните, приложен в конкурсната документация. В офертите и на тримата участници са описани и приложени тези списъци. Липсва основание за кратко описание. Подобно описание е необходимо, за да може да бъде извършено сравняване, а в случая е налице пълна идентичност на мострите, като видове храни, поради което е невъзможно да бъде извършено такова - всички са представили ризото, руло, мусака и т. н. Различието между всеки отделен вид храна - например ризотото е само във вкуса, но същият не се поддава на описание в смисъла, изискуем от чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП. По същата причина, оценката по този показател, която е извършена от всеки от членовете на конкурсната комисия, само на базата на дегустацията на храната не може да бъде предмет на мотивиране. Вкусовите качества на дадено ястие могат да бъдат възприети изключително субективно от всеки човек, респективно от членовете на конкурсната комисия, като вкусовата оценка е трудно да бъде мотивирана - например дадено ястие може да се стори по-пикантно (кисело, солено, препечено и т. н. ) на един оценител, а да не бъде възприето по същия начин от друг. Пак по същата причина същото ястие в зависимост от това дали е по-пикантно, (кисело, солено, препечено и т. н. ) може да се хареса на един, а да не се хареса на друг. Подобно предпочитание е трудно да бъде мотивирано, поради липса на единен критерий. В случая поради спецификата на оценяване - дегустация, оценката не може да бъде мотивирана. Поставяйки най-висока оценка на мострите, съответно на качеството на храната на "Мастър Пик" ООД, очевидно най-много членове от комисията са възприели именно тези ястия като вкусни, добре приготвени и качествени, като напълно е възможно това да е станало по различни, а не по една и съща причина, която не може да бъде посочена. Не е налице нарушение на изискванията на чл. 72 и чл. 73 от ЗОП, решението на конкурсната комисия, съдържа необходимите реквизити, съответно е законосъобразно и мотивирано и решението на възложителя. По изложените съображения, настоящият състав приема, че постановеното решение е неправилно, като необосновано и незаконосъобразно, налице са сочените в жалбите пороци - необоснованост и неправилно приложение на материалния закон и следва да бъде отменено. Съдът, след отмяната на решението на КЗК, произнасяйки се по същество, следва да отхвърли жалбата на "Сейл Комерс" АД, против решението на възложителя, тъй като същото е законосъобразно. С оглед изхода на делото, на възложителя следва да бъдат присъдени направените по делото разноски - юрисконсултско възнаграждение за настоящото производство, в размер на 150 лв., определен на основание чл. 8, във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като се осъди ответника "Сейл Комерс" АД да ги заплати. Не следва да се уважава искането на "Мастър Пик" ООД за присъждане на разноски - адвокатско възнаграждение, тъй като видно от представения договор за правна защита и съдействие, в него не е отразено реално заплащане на договорената сума от 43 050 лв. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,