Решение № 12710 от 19.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6643/2016 г.

Решение № 12710 от 19.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6643/2016 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 145 и следващите, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Образувано е по жалба от "Олимпиа - ауто" АД, седалище гр. Сливен, подадена чрез пълномощник адв. С. Раднев, против решение № 293 от 11.05.2016 г. по преписка № КЗК - 651/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, в частта, в която е установила извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от страна на "Олимпиа - ауто" АД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 1% от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2015 година, равняващ се на 20 130 лева, както и е възложено да заплати на "НАР" ООД разноски в размер на 500 лв. В жалбата излага доводи, че решението е постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила предвид на това, че подаденото от "НАР" ООД искане се посочва за извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК, а с обжалваното решение се установява извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК. Излага, че дружеството не е осъществило състава на чл. 31 от ЗЗК, както и че КЗК не е посочила, за кой от съставите на чл. 31 от ЗЗК е налице нарушение. Излага, че "Олимпиа ауто" АД единствено е участвало в процедура по ЗОП, по която е отстранено, тъй като не е официален представител и дистрибутор, но няма събрани доказателства, че дружеството осъществява дейност с потребители - физически лица по смисъла на Закона за защита на потребителите. Иска, да се отмени решението в обжалваната част и се постанови, че не е извършено нарушение на чл. 31 от ЗЗК от "Олимпиа - ауто" АД. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител гл. юрисконсулт З. Сръндев оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи в писмено становище за законосъобразност на обжалваното решение. Иска да се отхвърли жалбата и претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - "НАР" ООД, гр. Хасково, чрез пълномощник адв. П. Славов, оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за законосъобразност на обжалваните решения. Иска, да се отхвърли жалбата и се потвърди решението на КЗК. Заинтересованата страна - "Боже локал маркет" ЕООД, с. Доброславци, Столична община, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "КИН - Б" ООД, гр. Рига, Република Латвия, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и е процесуално допустима. Разгледани по същество жалбата е неоснователна. С решение № 293 от 11.05.2016 г. по преписка № КЗК - 651/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, е установено извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК от страна на "Олимпиа - ауто" АД и е наложила имуществена санкция на дружеството в размер на 1% от нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2015 година, равняващ се на 20 130 лева, както и е възложено да заплати на "НАР" ООД разноски в размер на 500 лв. Със същото решение т. 2 КЗК е прекратила производството в частта му по отношение "Боже локал маркет" ЕООД, както и е приела, че не е извършено нарушение по чл. 29 и по чл. 31 от ЗЗК от страна на "КИН-Б" ООД, Република Латвия. КЗК е изследвала наличието на кумулативните предпоставки по специалния състав на забраната за нелоялна конкуренция по чл. 31 от ЗЗК и въз основа на установената фактическа обстановка е приела, че "Олимпиа - ауто" АД при представянето си пред потенциални клиенти и участие в процедури за обществени поръчки и е създало на невярна представа и в изопачен вид факти, които се отнасят до съществени свойства (качество и произход) на услугата по гаранционно обслужване на продаваните стоки. КЗК е приела, че с действията на дружеството предприети са в противоречие с добросъвестната търговска практика, имат заблуждаващ характер, създавайки у потенциалните потребители представата, че дружеството действа като официален представител и дистрибутор на автомобили с марка Лада. Приела е, че поведението на дружеството уврежда интересите на конкурентите в лицето на оторизираните представители на ОАО "Автоваз" в България и по-конкретно "НАР" ООД, поради което е приела, че е осъществен състава на чл. 31 от ЗЗК. За установеното нарушение Комисията е съобразила Методиката за определяне на размера на имуществените санкции и глобите по ЗЗК, като е взела предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и утежняващи отговорността обстоятелства, поради което в съответствие с всеобхватния доход на дружеството е определила имуществена санкция в размер 1 % нетните приходи от продажби на дружеството за финансовата 2015 година, равняващ се на 20 130 лева. Настоящият тричленен състав на Върховния административен съд в съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 60, ал. 1, т. 2 и т. 3, във връзка с чл. 98, ал. 1, т. 1, чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. От доказателствата по делото се установява, че производството пред КЗК е инициирано по искане на "НАР" ООД на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК за установяване на евентуално извършени нарушения по глава VII от ЗЗК от страна на "КИН-Б" ООД, гр. Рига, Република Латвия, "Олимпиа - ауто" АД, гр. Сливен и "Боже локал маркет" ЕООД, с. Доброславци, обл. София, налагане на предвидените в закона санкции, постановяване прекратяване на нарушенията и възлагане на направените в производството разноски. Към искането са приложени писмени доказателства по твърдението за допуснати нарушения. КЗК е идентифицирала страните в производството и е установено, че "НАР" ООД осъществява дейност, свързана с покупко-продажбата и техническо обслужване на автомобили с марка ЛАДА от 2002 г., произведени от ОАО "Автоваз", Русия, както и е "НАР" ООД е официален представител на ОАО "Автоваз" за Република България (видно от писмо, представено към искането от "НАР" ООД, "Лада Дистрибуция и Маркетинг" ООД, Кипър, като дъщерно на ОАО "Автоваз"). Установено е, че на 12.02.2008 г. в Държавния регистър на марките е вписан лицензионен договор за разрешение за използване на международна марка - LADA, рег. № 729011, между лицензодателя - ОАО "Автоваз" и лицензополучателя - "НАР" ООД, за срок на действие на марката. Установено е, че "Олимпия - ауто" АД осъществява дейност, свързана с покупко-продажба и техническо обслужване на автомобили, с марка ЛАДА от 2009 г., видно от Договор за покупко-продажба на автомобили Лада, Договор за техническо обслужване и гаранционен ремонт на автомобили Лада, представени 3 бр. фактури и 2 бр. спецификации приложени към писмо с вх. № към КЗК-651/15/29.02.2016 г. - фактури с №№ 12/28.08.2015 г, 9/05.08.2015 г. и 15/14.09.2015 г. и спецификации към фактура № 15/14.09.2015 г. и към фактура № 9/05.08.2015 г. за закупени автомобили от "Рашън карс" ЕООД и 3 бр. фактури за продажба на автомобили ЛАДА НИВА на Югоизточно държавно предприятие. Също така дружеството е участвало в обществени поръчки за доставка на автомобили ЛАДА с възложител - Югоизточно държавно предприятие (ЮИДП). На 18.09.2015 г. между ЮИДП и "Олимпиа - ауто" АД е сключен договор № 77 за покупка на 36 бр. автомобили. По тази обществена поръчка не е поставено изискване участникът, респ. изпълнителят да е официален представител или оторизиран представител на производителя на автомобили ЛАДА НИВА. Установено е, че с Решение № 4/11.06.2014 г. на ръководителя на Югозападно държавно предприятие (ЮЗДП) е открита процедура за обществена поръчка с предмет "Доставка чрез покупка на нови и неупотребявани високо проходими автомобили 4х4, за нуждите на ЮЗДП, съгласно техническа спецификация към одобрената документация за участие". В Решението за откриване възложителят е заложил изискване "участникът да представи заверено от него копие на договор, удостоверяващ, че е официален вносител/представител за Република България на автомобилите, които предлага през последните три години /2011, 2012 и 2013 г./; участникът трябва да представи заверено от него копие на договора със завода производител за гаранционно и следгаранционно поддържане на автомобилите, които предлага през последните три години /2011, 2012 и 2013 г./. Със заявлението от 03.07.2014 г. "Олимпия-ауто" АД е участвало в процедурата за обществена поръчка. Към офертата е представено: "Пълномощно" (подписано от А. Чалъков от КИН-Б и посочено в пълномощното като "официален дистрибутор за североизточна Европа на компанията Лада Дистрибуция и Маркетинг ООД", в полза на "Олимпия-ауто" АД, със следния текст "да участва в търг, от името на ЮЗДП, за доставката на 35 нови автомобила марка ЛАДА 4х4, съгласно изискванията на търга. В случай, че "Олимпия-ауто" АД спечели търга, ние декларираме, че ще доставим исканите автомобили, производство на АВТОВАЗ, заедно с необходимите документи за регистрация в ЕС". Приложен е - Договор за покупко-продажба на автомобили ЛАДА № БГЛВ001/15.01.2009 г., сключен между "КИН-Б" Рига, действащ на основание на Устава като дистрибутор на автомобилите ЛАДА на територията на Източна и Югоизточна Европа, като продавач и "Олимпия - ауто" АД като купувач, с действие до 01.02.2015 г. Към офертата е приложен и Договор за поддръжка и гаранционен ремонт на автомобили Лада от 15.01.2009 г, сключен отново между "КИН-Б" и "Олимпия - ауто" АД, с действие до 31.12.2016 г. С Решение № 11/02.09.2014 г. ЮЗДП е прекратило процедурата по обявената обществена поръчка, поради липса на финансов ресурс. С Решение № 271/23.09.2014 г. Южноцентрално държавно предприятие (ЮЦДП) е открита процедура за обществена поръчка с предмет "Доставка чрез покупка на нови и неупотребявани високо проходими автомобили 4х4 за нуждите на ЮЦДП". В условията на поръчката е посочено, че "Участникът трябва да представи заверено от него копие на договор, удостоверяващ, че е официален вносител/представител на автомобилите, които предлага, ако той не е производител.; Участникът трябва да представи заверено от него копие на договора със завода производител за гаранционно и след гаранционно поддържане на автомобилите, които предлага ако той не е производител". Жалбоподателят "Олимпия - ауто" АД е подал заявление за участие като е приложил относими към изискванията на възложителя документи. По Протокол № 02/14.11.2014 г., комисията, назначена със Заповед № 309/22.10.2014 г. на директора на ЮЦДП, за разглеждане, оценка и класиране на получените оферти в откритата процедура е констатирала следното: в Раздел II. Отваряне и разглеждане на допълнително представените от участниците документи, т. 2 Документи на участника "Олимпия-ауто" АД. Участникът "Олимпия-ауто" АД има сключен с Акционерно дружество с ограничена отговорност "КИН-Б", Рига, Латвия договор за покупко-продажба на автомобили Лада, по силата на който последното се явява продавач, а "Олимпия-ауто" АД-купувач. От представения договор за поддръжка и гаранционен ремонт на автомобила Лада е видно, че същото дружество "КИН-Б" възлага на "Олимпия-ауто" АД да изпълнява поддръжката и гаранционен ремонт на автомобилите на "КИН-Б" на територията на Република България. От представено пълномощно с дата 02 януари 2012 г. е видно, че ген. директор на дружество "КИН-Б" упълномощава физическото лице А. Чалъков, гражданин на Република България с определени права. Освен посочване на трите имена на това лице, липсват други данни, от които да се установи самоличността на това физическо лице съгласно българското законодателство. От друго пълномощно е видно, че "КИН-Б" упълномощава "Олимпия-ауто" АД да участва в обявената от ЮЦДП процедура, имаща за предмет доставка на 30 бр. нови автомобили и се ангажира при спечелване на процедурата от страна на "Олимпия-ауто" АД да достави исканите автомобили. И двете пълномощни обаче не доказват наличието на качеството "официален представител/вносител на предлаганите автомобили", а сочат единствено за ангажираност на "КИН-Б" към изпълнението на доставката, предмет на процедурата. Участникът "Олимпия - ауто" АД обаче е декларирал, че няма да ползва подизпълнител при изпълнение на обществената поръчка, а и не е заявил че ще ползва ресурсите на трети лица". В Протокола на комисията е обсъдена представена извадка от Контракт между "КИН-Б" и "Лада интернешенъл Лтд", който не е представен в цялост и на български език и поради това не би следвало да се взима предвид. С Решение № 350/27.11.2014 г. на ЮЦДП "Олимпия-ауто" АД е отстранено от участие в процедурата по обществената поръчка. Установено е в хода на проучването от КЗК, че "КИН-Б" ООД, гр. Рига, осъществява стопанска дейност, свързана с продажба, гаранционно и следгаранционно обслужване на автомобили марка LADA на територията на Република Латвия на основание дистрибуторско споразумение с № 428/00232934/140011 от 11.07.2014 г., сключено между ОАО "Автоваз" и "КИН-Б" ООД, видно от писмо вх. № към КЗК-651/29.02.2016 г. Дружеството "КИН-Б" ООД е декларирало, че на други територии и в други страни, в това число и в България, няма никакви представителства, складове за автомобили, съвместни фирми и компании, свързани с марката "LADA", а също няма никакви доверени лица - писмо вх. № към КЗК-651/29.02.2016 г. Дружеството "КИН-Б" ООД е заявило, че не е упълномощавало никого да действа от негово име на територията на България - писмо вх. № към КЗК- 651/21.03.2016 г. Също така с писмо от 31.10.2014 г. № 14/327 "КИН-Б" ООД информира, че с компания "Лада локал маркет" няма сключени договори и с тях не са подписани никакви документи. Въз основа на обективно установени фактически обстоятелства КЗК е приела от правна страна, че е допуснато нарушение на чл. 31 от ЗЗК от "Олимпия - ауто" АД, поради което е наложена имуществена санкция на дружеството. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения на административнопроизводствени правила и на материалноправни разпоредби по ЗЗК. При извършения правен анализ законосъобразно е установено от КЗК, че "Нар" ООД и "Олимпиа - ауто" АД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност и участват в обществени поръчки с предмет продажба и поддръжка на автомобили, като в изпълнение на договори са извършили продажби на автомобили с марка "ЛАДА", поради и което се намират в конкурентни отношения по отношение на дейността им, свързана с разпространение и продажба на автомобили с марка "ЛАДА", както и сервизното им гаранционно обслужване на територията на Република България. Законосъобразно е констатирано, че дружествата се намират в конкурентни отношения поради и което е налице обективна предпоставка за прилагането на глава VII от ЗЗК. Обективно и правилно е установен процесния период от 03.07.2014 г. до 10.11.2014 г., през който е проявено поведението на "Олимпиа - ауто" АД като участник в процедури за обществени поръчки, по които се е представил в качеството си на официален вносител или в качеството си на оторизиран дилър за България, както и че притежава права за гаранционно и след гаранционно поддържане на автомобилите, които предлага. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че не е бил посочен изрично в твърдението за нарушение от "Нар" ООД чл. 31 от ЗЗК. В искането на "Нар" ООД в съответствие с чл. 94, ал. 2, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК са описани обстоятелствата, на които се основава искането и твърдяното нарушение на лоялната конкуренция. В самото искане е посочено да се образува производство по глава 12 от ЗЗК и се установи извършени от ответните дружества нарушения и нелоялна конкуренция, като се наложат предвидените в закона имуществени санкции и се постанови прекратяване на нарушенията. Правилно КЗК след извършено проучване в изпълнение на възложените й правомощия по чл. 8 от ЗЗК е квалифицирала твърдяното нарушение по специалния състав за нелоялна конкуренция по чл. 31 от ЗЗК като е съобразила установените фактически обстоятелства относно поведението на "Олимпиа - ауто" АД и е изследвала наличието на елементите от фактическия състав на нарушението. Следва да се отбележи, че молителят не е длъжен в искането си да посочи правна квалификация или да посочи конкретна разпоредба на забраната за нелоялна конкуренция. КЗК именно в качеството си на специализиран национален орган в областта на конкуренцията определя правната квалификация въз основа на установената фактическа обстановка и правен анализ с оглед наличието на кумулативните предпоставки на общата забрана по чл. 29 и специалния състав по чл. 31 от ЗЗК Неоснователни са възраженията на жалбоподателя по отношение изводите на КЗК, че е установено извършено нарушение по чл. 31 от ЗЗК. В хода на проучването КЗК обективно е установила наличието на стопанска дейност, отношения на конкуренция между "Нар" ООД и "Олимпиа - ауто" АД, както и конкретното поведение на "Олимпиа - ауто" АД противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане на интересите на конкурентите. Съгласно чл. 31 от ЗЗК се забранява въвеждането в заблуждение относно съществени свойства на стоките или услугите или относно начина на използване на стоките или предоставяне на услугите чрез твърдение на неверни сведения или чрез изопачаване на факти. В конкретния случай е установено в хода на проучването, че "Олимпиа - ауто" АД участва в процедури по обществени поръчки с предмет доставка и поддръжка на автомобили с марка "ЛАДА", като представя два договора: 1. Договор за покупко-продажба на автомобили ЛАДА, с който се уговаря покупко-продажба на автомобили "ЛАДА" и 2. Договор за поддръжка и гаранционен ремонт на автомобили "ЛАДА", с който се урежда поддръжката на такива автомобили, които са сключени с "КИН- Б" ООД, Рига, което осъществява стопанска дейност, свързана с продажба, гаранционно и следгаранционно обслужване на автомобили марка LADA на територията на Република Латвия на основание дистрибуторско споразумение с № 428/00232934/140011 от 11.07.2014 г., сключено между ОАО "Автоваз" и "КИН-Б" ООД, видно от писмо вх. № към КЗК-651/29.02.2016 г. Установено е обаче, че "КИН- Б" ООД няма права за осъществяване на посочени дейности на територията на Република България, както и не е упълномощавало "Олимпиа - ауто" АД да участва в процедури по обществени поръчки за доставка на автомобили марка "ЛАДА", както и да се поема и задължение за поддръжка на доставените автомобили при спечелване на поръчката. Безспорно е установено в производството, че "Олимпиа - ауто" АД не е официален представител или оторизиран дилър на автомобили с марка Лада, нито има права да осъществява поддръжка и гаранционен ремонт на тези автомобили. Обективно и законосъобразно КЗК е приела, че самото участие на "Олимпиа - ауто" АД в процедурата за обществена поръчка открита с Решение № 271/23.09.2014 г. Южноцентрално държавно предприятие и твърдените от него обстоятелства, че дружество се отъждествява с официален представител за автомобили с марка Лада (вж. установени факти), както и осигурява сервизни услуги и техническо обслужване на същите като оторизирано от производителя лице, съставлява заблуда относно съществено свойство на услугата, свързано с качеството на нейното предоставяне. Обосновано КЗК е приела, че при представянето си пред потенциални клиенти по описания начин и създавайки на невярна представа, "Олимпиа - ауто" АД представя в изопачен вид факти, които се отнасят до съществени свойства (качество и произход) на услугата по гаранционно обслужване на продаваните стоки. Извършените действия от "Олимпиа - ауто" АД са в противоречие с добросъвестната търговска практика, имат заблуждаващ характер, след като създават у потенциалните потребители представата, че дружеството действа като официален представител и дистрибутор на автомобили с марка "ЛАДА". Това поведение уврежда интересите на конкурентите в лицето на оторизираните представители на ОАО "Автоваз" в България, в случая на "НАР" ООД. В случая изпълнителното деяние на нарушението по чл. 31 от ЗЗК е осъществено с твърдението на неверни данни относно съществено свойство на услугата, свързано с качеството на нейното предоставяне, след като твърдените от жалбоподателя обстоятелства, че е официален представител и дистрибутор на автомобили с марка "ЛАДА" не отговарят на обективната действителност. Отделно от това са изопачени и фактите, свързани с това, че макар дружеството да осъществява покупко - продажба и сервизно обслужване на автомобили "ЛАДА", то самото дружество не е официален представител и дистрибутор на производителя ОАО "Автоваз", за разлика от конкурентното предприятие "НАР" ООД за територията на Република България. Законосъобразно КЗК е съобразила, че съставът на чл. 31 не изисква настъпване на реално увреждане на интересите на конкурента, а е достатъчно създаването на реална или потенциална опасност, каквато в настоящия случай е налице. Вредоносният резултат се изразява във въвеждането в заблуждение, че имено "Олимпиа - ауто" АД е официален представител и дистрибутор на производителя ОАО "Автоваз". Предвид наличието на кумулативните предпоставки от състава на нарушението законосъобразно КЗК е квалифицирала поведението на "Олимпиа - ауто" АД по чл. 31 от ЗЗК. В тази връзка с решението е определена имуществената санкция за нарушение на чл. 31 от ЗЗК на жалбоподателя в размер на 20 130 лв., представляваща 1 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за 2015 г. - 2 013 000 лв. КЗК правилно е определила имуществената санкция в съответствие с изискванията в съответствие с Mетодиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с Решение № 71 от 03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330 от 17.03.2011 г., относно тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства и чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК, съобразно които при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. В случая КЗК е наложила имуществена санкция за леко нарушение - 1 % от оборота на дружеството, който размер е в минимална степен при допустим максимален размер - 10 %. Настоящият съдебен състав приема, че с оглед характера и степента на нарушението, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи недобросъвестни действия на нелоялна конкуренция, наложеното наказание е законосъобразно, обосновано и справедливо. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение № 293 от 11.05.2016 г. по преписка № КЗК - 651/2015 г., като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода на спора и направеното искане от процесуалния представител на КЗК, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК, жалбоподателят следва да заплати разноски за юрисконсулт съгласно чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, в размер на 200 лв. Водим от гореизложеното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 и чл. 172а от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,