Решение № 11687 от 28.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 7741/2023 г.

Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя О. Кулишев, чрез процесуален представител адв. В. Георгиев, подадена против Решение 720 от 20.07.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка вх. КЗК-460/14.06.2023 г. В касационната жалба са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни. Посочва, че не е налице разрешение за пускане/дистрибуция на пазара на биоциден препарат, както и факта, че не е описано в ЕЕДОП-а на участник като използването на капацитета на трети лица. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че решението е немотивирано. Също така не е налице необходимост при един допуснат участник да се извършва класиране и точкуване. В допълнение е посочено, че на основание чл. 57, ал. 3, изр. второ от ППЗОП следва да се изпраща съобщение само до допуснатите участници. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е отменила решениетДело 7741 от 2023 г. Производство по чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Пловдив, представлявано от управителя О. Кулишев, чрез процесуален представител адв. В. Георгиев, подадена против Решение 720 от 20.07.2023 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка вх. КЗК-460/14.06.2023 г. В касационната жалба са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Основно се твърди, че изводите на КЗК са неправилни и незаконосъобразни. Посочва, че не е налице разрешение за пускане/дистрибуция на пазара на биоциден препарат, както и факта, че не е описано в ЕЕДОП-а на участник като използването на капацитета на трети лица. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че решението е немотивирано. Също така не е налице необходимост при един допуснат участник да се извършва класиране и точкуване. В допълнение е посочено, че на основание чл. 57, ал. 3, изр. второ от ППЗОП следва да се изпраща съобщение само до допуснатите участници. Твърди се, че КЗК необосновано и неоснователно е отменила решението на възложителя като моли решението на КЗК да бъде отменено и съдът да се произнесе по съществото на спора като бъде отхвърлена жалбата против решението на възложителя за избор на изпълнител. Претендирани са разноски. Ответникът Континвест ЕООД, не ангажира становище Ответникът Водахим ВиК ДЗЗД чрез процесуалния си представител адв. Н. Макавеев в писмен отговор и съдебно заседание релевира доводи за неоснователност жалбата, поради което моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради това, че са правилни изводите на КЗК, за немотивираност на решението относно разрешението за пускане/дистрибуция на пазара на биоциден препарат за стоката/продукта, предмет на конкретната обособена позиция, както и за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 57, ал. 3 от ППЗОП, поради липса на уведомяване на всички участници в процедурата за оценката на техническото предложение, както и извършена такава оценка по чл. 60а от ППЗОП. Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав от Четвърто отделение като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и доказателствата по делото намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна по см. на чл. 210, ал. 1 АПК и в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Предмет на контрол пред КЗК е било Решение D23945598 от 26.05.2023 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД гр. Пловдив за определяне на изпълнител в процедура на "публично състезание" за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка за нуждите на ВиК ЕООД Пловдив на течен хлор и натриев хипохлорит, по обособени позиции", открита с Решение F336046 от 15.03.2023 г. на възложителя. С това решение участника Континвест ООД е класиран на първо място по обособена позиция 2) Доставка на натриев хипохлорит и отстранен по обособена позиция 1) Доставка на течен хлор, а на основание чл. 107, т. 1 и 5 от ЗОП съгласно мотиви на Комисията описани в Протокол 2 от 22.05.2023 г. Участника Водахим - ВиК ДЗЗД е отстранен и по двете обособени позиции позиция 1) Доставка на течен хлор и позиция 2) Доставка на натриев хипохлорит, на основание чл. 107, т. 1 и 5 от ЗОП съгласно мотиви на Комисията описани в Протокол 2 от 22.05.2023 г., а именно: подадената оферта не отговаря на ЗОП и на изискванията на Възложителя за подбор и е подал оферта, която не отговаря на условията за представяне, включително за форма и начин. С обжалваното понастоящем решение КЗК е приела, че обжалваният акт на възложителя следва да бъде отменен, а преписката върната на възложителя, за продължаване на процедурата от етап последно законосъобразно действие - повторна преценка за съответствието с изискванията за лично състояние и критерии за подбор на участника Водахим ВиК ДЗЗД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че по отношение на отстраняването на участника Водахим ВиК ДЗЗД, основанията на комисията са неясни и противоречиви и не достатъчно аргументирани, като не може да бъде установена причината за несъответствието, дали се дължи на факта, че разрешителните за ползване на биоциди не са удължени и поради това невалидни или факта, че дружествата Скорпио 46 ЕООД и Хексазон ЕООД се позовават на заявлението на производителя обстоятелство, което не е посочено в ЕЕДОП като преценката за подбор следва да бъде направена единствено в рамките на представените към заявлението документи и информация, а не както е направила комисията, след като е прегледала приложените документи в техническото предложение по двете позиции. Отделно от това е КЗК е установила, че обстоятелствата свързани с грешно посочване или липса на упоменат електронен достъп не биха могли да се окачествят като съществен порок на подадената оферта, които да предполагат отстраняване на участника, същото важи и за представянето на пълната форма на ЕЕДОП. Наличните превозни средства и персонал също не би могло да се окачестви като несъответствие с критерия за подбор на възложителя, доколкото от наличната информация се установява съответствие с поставеното изискване. По-натам, КЗК е приела, че съгласно разпоредбата на чл. 60а от ППЗОП, част от задължителното съдържание на протокола на комисията по чл. 181, ал. 4 от ЗОП са оценката и класирането на офертите. Доколкото от обективираните в протокола действия не е видно извършване на оценка и класиране на участника Континвест ООД по обособена позиция 2, то следва да се приеме, че комисията е извършила нарушение на императивната разпоредба на чл. 60а от ППЗОП. Също така липсват данни за изпращане на съобщение до участниците в процедурата с посочване на резултатите от оценяване по показателя "Срок на доставка" на предложението на Континвест ООД по обособена позиция 2, което е в нарушение на чл. 57, ал. 3 от ППЗОП, тъй като преди отварянето на ценовите предложения е абсолютно необходимо всички участници в процедурата да са уведомени за оценките, поставени на техническите предложения. При така установеното, КЗК е приела в мотивите си, че мотивите на помощния орган на възложителя като основание за отстраняване на участника, са неправилни и незаконосъобразни и не би могло да обосноват законосъобразност в действията му. Изводите на КЗК относно допустимостта и основателността на доводите в жалбата спрямо незаконосъобразното му отстраняване са правилни, споделят се изцяло от настоящата инстанция, а понастоящем не са налице доводи и доказателства, които да обусловят промяната им. При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране. Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП и ППЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. При все това настоящият касационен състав, смята че е важно да отбележи следното относно изискванията за подбор разрешително за пускане/дистрибуция на пазара на биоциден препарат за стоката/продукта, предмет на конкретната обособена позиция, с приложение за третиране /дезинфекция на питейна вода/, издадено от Министерството на здравеопазването. Обществената поръчка е с предмет: "доставка за нуждите на ВиК ЕООД гр. Пловдив на течен хлор и натриев хипохлорид . Продуктите за дезинфекция, какъвто е и течният хлор и натриевият хипохлорид, попадат в областта на биоцидите. Възложителят "Водоснабдяване и канализация" ЕООД гр. Пловдив, като ВиК оператор, е професионален потребител на биоциди от продуктов тип 5 "Питейна вода", които се използват за дезинфекция на питейна вода за хора и животни. Съобразно чл. 14а от Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества или смеси (ЗЗВВХВС) биоцидите се предоставят на пазара и се употребяват, когато за тях има издадено разрешение по реда на посочения закон или в съответствие с Регламент (ЕС) 528/2012 г. Въвеждането на критерии за подбор е в оперативната самостоятелност на възложителя, която е ограничена от разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП и принципите, установени в чл. 2 ЗОП. Съобразно цитираната норма възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Ето защо поставените критерии трябва да са съобразени с предмета на поръчката - доставка на биоциди. Тези изисквания обаче следва да са съобразени изцяло и с въведения от законодателя правен режим на разрешаването и пускането на пазара на биоциди. Във връзка с така въведения разрешителен режим при пускането и употребата на биоциди настоящият възложител е предвидил, че участникът трябва да разполага с разрешение за предоставяне на пазара за предлагания биоцид, издадено от министъра на здравеопазването или упълномощено от него лице; да удостовери изпълнение на задълженията по § ЗЗ, ал. 1 от преходните и заключителни разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси (обн. в ДВ бр. 102/2015 г.); да предостави информация за номера на заявлението, подадено през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г., относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди / OB L 167, 27.6.2012г., стр. 1 123/. Както следва от член 1, параграф 1 от посочения регламент във връзка със съображение 3 от него, целта му е да се подобри функционирането на вътрешния пазар чрез хармонизирането на правилата относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, като същевременно се гарантира висока степен на защита на здравето на хората и животните и на околната среда, а разпоредбите му се основават на принципа на предпазливост, чиято цел е да се защити здравето на хората, здравето на животните, както и околната среда. В това отношение следва да се припомни, че както вече е постановил Съдът, самото наличие на активно вещество в даден продукт представлява риск за околната среда /вж. в този смисъл СЕС, решение от 1 март 2012 г., Sцll, по дело C420/10, EU:C:2012:111, т. 27 и СЕС, решение от 19 декември 2019 г., Darie, по дело C592/18, EU:C:2019:1140, т. 44 и СЕС, Решение от 14 октомври 2021, Biofa, по дело C-29/20, ECLI:EU:C:2021:843, т. 35./ От данните в становище на Главния държавен здравен инспектор към Министерство на здравеопазването от 19.07.2023 г., дадено в производството пред КЗК, в качеството му на компетентен орган по прилагането на Регламент (ЕС) 528/2012, се установява, към дата 1.01.2019 г. чрез регистъра на Европейската агенция по химикали (R4BP-3) към Министерство на здравеопазването България са постъпили заявления за биоцид Liquidchlorine от CHIMCOMPLEX S. A. BORZESTI, Румъния с номер с номер BC-JC045945-42 и от Континвест" ООД с номер ВС-ЕВ047013-72. И двата биоцида са с производител CHTMCOMPLEX S.A. BORZESТI , Румъния. Регламент (ЕС) 528/2012 изисква преди пускането им на пазара биоцидите да бъдат разрешени. Биоциди не се предлагат на пазара и не се употребяват, освен ако не са разрешени. Според чл. 3 от Регламент (ЕС) 528/2012 "пускане на пазара" означава предоставянето на пазара за първи път на биоцид; "притежател на разрешение" за пускане на пазара означава лицето, установено на територията на Съюза, което е отговорно за пускането на биоцид на пазара в определена държава-членка или в Съюза, и посочено в разрешението. Според чл. 17 от Регламент (ЕС) 528/2012 заявлението за разрешение се прави от бъдещия притежател на разрешението или от негово име. Следователно всяко лице, което предоставя за първи път биоцид на пазара на дадена държава- членка, следва да притежава разрешение за пускането му на този пазар. Това се потвърждава и от текста на чл. 22 от Регламент (ЕС) 528/2012, в който е посочено съдържанието на разрешението за пускане на пазара документът съдържа, както данни за притежателя на разрешението, така и за производителя на биоцида и производителя на активното вещество, съдържащо се в биоцида. На основание Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1273 на Комисията от 14 юли 2017 година за одобряване на активен хлор, получен от натриев хипохлорит, като съществуващо активно вещество за употреба в биоциди от продуктови типове 1, 2, 3, 4 и 5, считано от 1 януари 2019 г., разрешения за биоцидите, които го съдържат, се издават само по реда на Регламент (ЕС) 528/2012. За тази цел заявителите, които желаят да кандидатстват за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди от този продуктов тип, които не съдържат друго активно вещество освен съществуващи активни вещества, подават заявление за разрешаване или паралелно взаимно признаване не по-късно от датата на одобряване на активното(ите) вещество(а) 1.01.2019 г., чрез Европейската агенция по химикали (ЕСНА). Заявления за издаване на разрешение за пускане на пазара се подават до одобряване на активното вещество, съдържащо се в биоцида, но се разглеждат след като активното вещество бъде одобрено от ЕСНА за съответния продуктов тип. Когато активното вещество не представлява ново активно вещество, а вече съществува към момента на приемане на Регламент (ЕС) 528/2012, според съображение 7 от същия регламент, докато тече преразглеждането на съществуващите активни вещества, държавите-членки следва да продължат да разрешават предоставянето на пазара на биоциди, които съдържат такива вещества, в съответствие със своите национални правила, докато не бъде взето решение относно одобряването на въпросните активни вещества. При подадено в посочения срок заявление, биоцидите за които вече има издадени разрешения по реда на Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси, остават действащи в 3-годишен преходен период след одобряване на последното активно вещество на този биоцид (в конкретния случай това е 1.01.2019 г.), съгласно чл. 89, параграф 3 от Регламент (ЕС) 528/2012. Този преходен период за действие на вече издадени разрешения е изтекъл към 1.01.2022 г. Освен това, към 15.03.2023 г. /дата на решението с което се открива процедура на публично състезание за възлагане на процесната обществена поръчка/ разрешение по реда на Регламента за биоцида по заявлението на производителя CHIMCOMPLEX S. A. BORZESTI не е издадено, според посоченото становище на Главния държавен здравен инспектор. От тълкуването на чл. 89, параграфи 2 и 3 от Регламент (ЕС) 528/2012 следва, че за да продължи прилагането на националната система или практика за предоставяне на биоцид на пазара до три години след одобряване на последното активно вещество на този биоцид, е необходимо биоцидът да съдържа съществуващи активни вещества, които са оценени или в момента се оценяват съгласно Регламент (ЕО) 1451/2007; тези активни вещества все още да не са одобрени за този продуктов тип; в срок до датата на одобряване на активното вещество да е подадено заявление по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоцид от този продуктов тип, което не съдържа друго активно вещество освен съществуващи активни вещества. Ако описаните условия са налице, в срок до три години от датата на одобряване на последното активно вещество, съдържащо се в биоцида, издаденото национално разрешително за пускане на пазара ще остане валидно, докато бъде разгледано заявлението по реда на Регламент /ЕС/ 528/2012 за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоцида. В противен случай, предоставянето на пазара на биоцида следва да бъде преустановено. Съобразявайки приложимата нормативна уредба, следва извод, че участниците в съответната обществена поръчка трябва да притежават разрешително, издадено от Министерството на здравеопазването, но съгласно Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 година относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди. Това означава, че участниците трябва да се подали заявления през Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за предлагания биоцид по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012 г. относно предоставянето на пазара и употребата на биоциди, въз основа на което да бъде продължено действието на издаденото от МЗ разрешение за пускане на пазара на биоциден продукт. Не намира нормативна опора заключението на жалбоподател пред КЗК, че няма законова пречка участник в процедурата, притежаващ разрешение за пускане на пазара от МЗ, да се позове на чуждо заявление, подадено по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 това на производителя на биоцида, като така се възползва от тригодишния преходен период на валидност на издаденото му разрешение. Смисълът на цитираните норми от Регламент (ЕС) 528/2012 е лицата, притежаващи разрешения, издадени от министъра на здравеопазването, да подадат заявление през ЕСНА за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди от даден продуктов тип, които не съдържат друго активно вещество освен съществуващи активни вещества, до 1.01.2019 г., за да може издаденото им национално разрешително за пускане на пазара да остане валидно, докато бъде разгледано заявлението им по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди. Още повече, както се каза, тригодишният преходен период е изтекъл към 1.01.2022 г., а към 15.03.2023 г. румънският производител на биоцида CHIMCOMPLEX S. A. BORZESTI все още няма произнасяне по заявлението му за взаимно паралелно взаимно признаване. Следователно към датата на откриване на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка, от една страна, не е завършена процедурата по взаимно паралелно признаване по отношение на румънския производител, а от друга вече е изтекъл тригодишният преходен период на валидност на разрешенията, издадени по реда на ЗЗВВХС. Това е допълнителен аргумент, че участник в процедурата, който не е подал заявление пред ЕСНА до 1.01.2019 г., не може да се позове на номер на заявление на друго дружество производител на биоцида, при положение че предвиденият в Регламента преходен период е изтекъл към 1.01.2022 г. Да се приеме обратното, означава да се допускат участници, чиито разрешения, издадени по реда на ЗЗВВХВС, вече не са валидни, предвид липсата на подадено от тях заявление по реда на Регламент (ЕС) 528/2012 в срок до 1.01.2019 г., а и предвид липсата на произнасяне в тригодишния преходен период по подаденото заявление от производителя на биоцида за паралелно взаимно признаване. В допълнение следва да бъде посочено, че помощната комисия не е изпълнила в необходимия обем правомощията си по чл. 104, ал. 4 и ал. 5 ЗОП и независимо че нормата е диспозитивна, с оглед установените от нея обстоятелства и неясноти във връзка с представеното от участника ЕЕДОП, е следвало да упражни правомощието си и да изиска от участника уточняваща информация по реда на цитираните норми, без това да води до промяна в съдържанието на техническото предложение на участника. Относно приложението на чл. 57, ал. 3 и чл. 60а от ППЗОП, настоящата инстанция, споделя мотивите на КЗК, че по отношение на обособена позиция 2 в протокола на комисията е отразена единствено числовата стойност на предложението за срок на доставка, без да бъде приложена методиката по показателя. След отваряне на ценовото предложение, комисията единствено е посочила предложената цена за обособена позиция 2, след което е отправила предложение до възложителя да сключи договор за изпълнение на позиция 2. От обективираните в протокола действия не е видно извършване на оценка и класиране на участника Континвест ООД по обособена позиция 2. Наличието на само един участник, отговарящ на изискванията на възложителя, не освобождава помощния орган от задължението за прилагане на задължителните законови разпоредби, регламентиращи работата на назначената на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия. Освен това преди отварянето на ценовите предложения е абсолютно необходимо всички участници в процедурата да са уведомени за оценките, поставени на техническите предложения, което е гаранция, че след обявяването на ценовите оферти, точките по техническите параметри няма да бъдат променени и определянето на изпълнител няма да бъде манипулирано, чрез изменение на вече поставени оценки по техническите показатели. Конкретното нарушение в случая се изразява в обстоятелството, че комисията не е изпратила съобщение с резултатите от оценяването по показателя "Срок на доставка". С което е нарушен чл. 2, ал. 1 от ЗОП, а именно нарушени са принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК касационна жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила. Предвид неоснователността на жалбата на Водоснабдяване и канализация ЕООД, гр. Пловдив и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника Водахим ВиК ДЗЗД искане за възлагане на направените разноски за адвокатски хонорар за процесуално представителство в касационното производство в размер на 1 800 лева с ДДС, за които са представени писмени доказателства. Възражение за тяхната прекомерност не е направено. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,