Решение № 7896 от 29.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9853/2014 г.

Решение № 7896 от 29.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9853/2014 г., VIII о., докладчик председателят Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Мери-ММ" ООД, чрез законния си представител М. Мазнейков, срещу решение № 3919/12.06.2014 г., постановено по адм. д. № 1725/2013 г., по описа на Административен съд гр. София /АС/. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като необосновано и постановено в нарушение на материалния и процесуален закон, отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът моли да бъде отменено решението в обжалваната част с присъждане на направени разноски за две инстанции. Ответникът по жалбата - директор на Дирекция "ОДОП", гр. София при ЦУ на НАП, чрез пълномощника си юрк. Тодорова в съдебно заседание излага доводи за правилност на обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура, излага доводи за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, поради което следва да бъде разгледана по същество. Предмет на обжалване пред АС е бил ревизионен акт /РА/ № 11200984/02.05.2012 г., издаден от главен инспектор по приходите при ТД на НАП София-град, потвърден по реда на чл. 156, ал. 4 ДОПК от директора на Дирекция "ОДОП" при ЦУ на НАП-София, с който на "Мери-ММ" ООД е отказано право на данъчен кредит по фактури № 1090/07.11.2009 г. и 1112/10.11.2009 г., издадени от "Акрю" ЕАД и по фактури с № 1446/16.11.2009 г., № 1447/17.11.2009 г., № 1450/20.11.2009 г. и № 1463/30.11.2009 г., издадени от "Хаджиеви-Стойчевски" ЕООД. Относно доставчика "Акрю" ЕАД за установено съдът е приел, че Искане за представяне на доказателства и писмени обяснения от задължено лице /ИПДПОЗЛ/ е връчено по реда на чл. 32 от ДОПК, като е установено, че дружеството е регистрирано по реда на ЗДДС от 28.10.2008 г. и дерегистрирано на 23.12.2010 г. по инициатива на данъчен орган. Предмета на дейност на дружеството е търговия с гориво. Впоследствие от доставчика са представени свидетелство за регистрация на ФУ, договор за доставка на гориво от 01.03.2009 г., сключен за срок от една година от датата на подписването му с основно предназначение -зареждане на светли горива и втечнен газ пропан бутан. Представен е и Договор за транспортна услуга от 01.02.2009 г., дневници за продажби м. 10 и м. 11.2009 г. Хронологични ведомости на сметки 304, 411, 501, 702 за м. 10 и м. 11.2009 г. Към процесните фактури са представени акцизен данъчен документ, декларация за съответствие на качеството на течните горива, приемо-предавателни протоколи, товарителница. След анализа на приетите доказателства съдът е възприел извода на органа по приходите, че не са представени документи за произхода на горивото, като от 01.11.2009 г. доставчикът е с отнет Лиценз за търговия с горива. Относно доставчика "Хаджиеви-Стойчевски" ЕООД, за установено съдът е приел, че основната му дейност е търговия с горива в собствена бензиностанция, находяща се в гр. Петрич. Предмет на доставките е евродизел, като фактурите са включени в СД и Дневника за продажбите за м. ноември 2009 г., а данъкът е внесен в полза на републиканския бюджет. Стоката е закупена от "Акрю" ЕАД и се съхранява в цистерните на бензиностанцията. Транспорта е извършен от получателя - жалбоподател. Съдът е обсъдил приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза, от което за установено е приел, че е налице последваща доставка, както и приетите по делото ревизионните актове издадени на преките доставчици. От правна страна съдът е приел, че е ирелевантен факта на начисляването на данъка от страна на доставчика, поради липса на реална доставка на стока по смисъла на чл. 6 от ЗДДС, поради което начисляването на данък е "неправомерно" по смисъла на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС и е основание за отказ на правото на данъчен кредит. Реалността на извършените доставки съдът е приел, че не се установява и от заключението на вещото лице с оглед изследване на въпроса за идентичността на горивото и горивото, предмет на издадените на преките доставчици ревизионни актове. Тъй като се касае за доставка на гориво, съдът е приел, че следва да бъде установен факта за начина на съхраняване и транспортиране на фактурираното гориво, както и доказателства за приемане и предаване на същото в съответната петролна база, лиценз и документ за регистрация на транспортното средства, специализирано в превоз на опасни товари. В тази насока съдът е приел, че не се установява безспорно, товарният автомобил, собственост на "Тенакс ойл", дали разполага със специализирана цистерна за превозване на горива, което е необходимо и задължително условие за превозване на процесната стока, както и произхода на горивото. Като допълнително основание за липса на реалност на доставката, съдът е приел факта, че на 01.11.2009 г. е отнет лицензът на "Акрю" ЕАД, който е пряк доставчик на жалбоподателя и предходен на другия пряк доставчик "Хаджиеви-Стойчевски" ЕООД. На следващо място, според съдът не са представени към всяка фактура Акцизен данъчен документ с вписани peг. номера на превозните средства, дата и място на доставката, Декларация за съответствие на качеството на течните горива, товарителници и т. н., а само приемо-предавателни протоколи и пътни листа с маршрути до бензиностанцията на жалбоподателя, които са частни свидетелстващи документи и като такива са неподкрепени с допълнителни доказателства за доставка с оглед спецификата на стоката. Тези доказателства съдът е приел, че са изготвени за целите на ревизионното производство и не са кредитирани. В тази насока съдът се е позовал на практика на СЕС /т. 13 от Решение по дело С-342/87 и дело С-152/02, т. 39 от Решение по обединени дела С-354/03, С-355/03 и С-484/03/. Решението е неправилно, като постановено в при съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Относно доставките от "Акрю" ЕАД, основният довод на съда, за да приеме за законосъобразен извода на органа по приходите за липса на реалност на доставките е факта, че не се установява безспорно, товарният автомобил, собственост на "Тенакс ойл", да разполага със специализирана цистерна за превозване на горива. Липсват доказателства за приемане и предаване на процесната стока в съответната петролна база, лиценз и документ за регистрация на транспортното средства, специализирано в превоз на опасни товари. По делото за този доставчик са приети, като неоспорени от ответника фактури с приложени към тях акцизен данъчен документ, декларация за съотвествие на качеството на течните горива, приемо-предавателни протоколи, товарителници и пътни листи, договор между страните и договор между доставчика и превозвача. Същите не са оспорени от ответника по надлежния процесуален ред, представени са в хода на ревизионното производство, поради което и при липса на конкретни доводи изложени от съда, не може да се възприеме извода му, че са съставени за целите на процеса. Тези приети по делото доказателства не са обсъдени поотделно и в съвкупност с останалите доказателства по делото, предвид факта, че са частни свидетелстващи документи, които не се ползват с обвързваща материална доказателствена сила и съдържанието им, следва да бъде конкретно ценено с оглед всички доказателства по делото. На следващо място факта, че доставчика е с отнет лиценз на 01.11.2009 г. не налага на извода, че това обстоятелство е било известно на получателя по доставката или, че стоката не е реално получена от него в рамките на същия процесен данъчен период. По делото не се съдържат представените при извършена насрещна проверка на доставчика "Хаджиеви-Стойчевски" ЕООД, доказателства, описани в ПИНП /л. 113/, поради което не може да бъде извършена проверка досежно приетото от съда за установено на стр. 4 от съдебния акт /реално внесен данък, транспорт за сметка на получателя, номера на процесните фактури, които също не се съдържат по делото/. Липсата на доказателства по преписката и необсъждане в съвкупност на приетите такива, налага на извода за изготвяне на съдебния акт при допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, тъй като се създава вероятност, че фактите може да са се осъществили и по различен от приетия от съда начин. С оглед на изложеното обжалваното решение следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. При новото разглеждане на делото следва да се изискат и приложат по делото представените в хода на извършената насрещна проверка документи от доставчика "Хаджиеви-Стойчевски" ЕООД, които да се обсъдят, ведно с останалите доказателства по делото. Да се обсъдят представените и приети по делото доказателства, представени от доставчика "Акрю" ЕАД, ведно с останалите доказателства по делото и се събрази относимата практика на СЕС, при наличие на добросъвестно поведение от страна на получателя по доставката. С оглед на изложеното обжалваното решение, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Претенцията на страните за присъждане на разноски, следва да бъде разгледана от АС по реда на чл. 226, ал. 3 от АПК. По изложените съображения, Върховният административен съд, осмо отделение, на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК