Решение № 7130 от 31.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1600/2010 г.

Решение № 7130 от 31.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1600/2010 г., I о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК вр. с чл. 160, ал. 6 от АПК. Образувано е по две касационни жалби: Едната е подадена от директора на Д"ОУИ" Варна при ЦУ на НАП, чрез процесуалния представител срещу решение № 2098 от 7.12.2009 г., постановено по адм. дело № 1381 по описа за 2009 г. на Административен съд Варна, в частите, с които - е обявен за нищожен и - е отменен РА № 902067 от 8.5.2009 г. на ТД на НАП Русе, потвърден с решение № 217 от 11.5.2009 г. на директора на Д"ОУИ" Варна при ЦУ на НАП. Твърди, че решението в тези части е неправилно поради наличие на касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива съображения, че ревизионния акт за процесните периоди на м. 12.2004 г., въпреки издадения ДАПВ № 1227/4.8.2004 г., не е нищожен, според разпоредбата на чл. 129 от ДОПК. Твърди и, че останалата част, с която е отменен РА също е преценена не в съответствие с доказателствата по делото и материалния закон. Иска в тези части да бъде отменено съдебното решение и да се отхвърли жалбата на "Свинекомплекс Голямо Враново" АД. Твърди, че в една част, с която е отменен РА за данък, определен по чл. 82 от ЗДДС (отм.) решението е недопустимо, тъй като не е имало жалба нито по административен, нито по съдебен ред и на основание чл. 209, т. 2 от АПК вр. с чл. 221, ал. 3 от АПК се иска да бъде обезсилено. Претендира присъждане на юристконсултско възнаграждение. Ответникът по тази касационна жалба - "Свинекомплекс Голямо Враново Инвест" АД, чрез процесуалния представител я оспорва, счита, че е неоснователна. Втората е подадена от "Свинекомплекс Голямо Враново Инвест" АД, с. Голямо Враново, община Сливо поле, представлявано от изпълнителния директор Миленка Панева Димитрова и процесуален представител срещу решение № 2098 от 7.12.2009 г., постановено по адм. дело № 1381 от 2009 г. на Административен съд Варна в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу РА № 902067 от 8.5.2009 г. на ТД на НАП Русе, потвърден с решение № 217 от 11.5.2009 г. на директора на Д"ОУИ" Варна при ЦУ на НАП относно определени данъчни задължения по ЗДДС (отм.) по три фактури от м. 1,3 и 12 на 2004 г., издадени от "Агро 2004" ООД, както и в частта за присъдените в полза на директора на Д"ОУИ" Варна разноски. Твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Развива подробни съображения в касационната жалба и представя писмени доказателства от стр. 14 до стр. 51 на настоящето дело, представляващи преписи от счетоводни документи на доставчика Иска решението да бъде отменено в тази част и претендира присъждане на разноски за тази инстанция. Ответникът по тази касационна жалба - директор на Д"ОУИ" Варна" при ЦУ на НАП не взема становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби. Върховен административен съд, първо "А" отделение, като взе предвид разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Първата касационна жалба, на директора на Д"ОУИ" Варна при ЦУ на НАП е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна. Предмет на касационен контрол пред настоящата инстанция са частите от съдебното решение, с които е обявен за нищожен ревизионния акт и е отменен в друга част. За да прогласи РА № 180800679 от 23.2.2009 г. на ТД на НАП Русе, поправен с РА № 902067 от 8.5.2009 г. в частта, потвърден с решение № 217 от 11.5.2009 г. на директора на Д"ОУИ" Варна при ЦУ на НАП за отказано право на данъчен кредит по ЗДДС в размер на 796,88 лв. за данъчен период на м. 7.2004 г. по фактура № 80/8.7.2004 г., издадена от "Вариант Б" ЕООД със съответните лихви, съда е приел, че за същия период има влязъл в сила ДАПВ № 1227 от 4.8.2004 г. и не са спазени изисквания за издаване на заповед за възлагане на ревизия от компетентното лице. Решението в тази част е правилно. Ревизията на дружеството обхваща данъчни периоди от 1.6.2004 г. до 31.12.2005 г. и от 1.6.2008 г. до 31.7.2008 г., а за данъчен период на м. 7.2004 г. има издаден ДАПВ № 1227 от 4.8.2004 г. Тъй като заповедта за възлагане на ревизията е издадена от началник сектор "ревизии и проверки" при ТД на НАП Русе, а не от директора на ТД на НАП, то правилно е прието, че е издадена от некомпетентен орган за този период и ревизионния акт се явява нищожен. Няма значение кога е издадена заповедта за възлагане на ревизията, след като ДАПВ до промяната през м. 1.2007 г. имаше характер на стабилен данъчен акт, както беше и съдебната практика по този въпрос. Решението следва да бъде оставено в сила. По отношение на отменената част от ревизионния акт за отказано право на данъчен кредит в размер на 1604,80 лв. за данъчен период на м. 10.2004 г. по фактура № 131 от 25.10.. 2004 г., издадена от "Вариант Б" ЕООД, гр. Варна със съответните лихви, съда е приел, че плащането на сумата по фактурата и на данъка по ДДС сметка на доставчика, дава възможност за приложение на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.) Решението в тази част е неправилно. Съдът е допуснал нарушение на материалния закон, предвид данните по делото по този въпрос. За да се приложи разпоредбата на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.), действащ към 2004 г., следва не само да е внесен данъка по ДДС сметка на доставчика, но и да е налице доставка по процесната фактура. Доказателства за реалност на доставката по смисъла на чл. 6 от ЗДДС (отм.) няма. В ревизионното производство, видно от протоколите са насрещни проверки, доставчика "Вариант Б" ЕООД не е бил намерен на адреса, не са били проверявани нито счетоводството му, нито документи, които са относими към процесните сделки. В съдебното производство доказателства за действително извършена доставка не са събрани или представени. Следователно при липса на данни за реалност по см. на чл. 6 от ЗДДС (отм.) на доставката по тази фактура, не може да бъде приложен текста на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.) Решението се явява неправилно в тази част и следва да бъде отменено като се постанови решение по същество и се отхвърли жалбата на дружеството. Относно отменената част от ревизионния акт, касаеща частичен размер на лихви върху невнесени в срок авансови вноски за 2005 г., предвид разпоредбата на чл. 57, ал. 2 и 3 от ЗКПО (отм.) решението в тази част е правилно. Съдът е приел, че жалбата е частично основателна по отношение на лихвите за невнесени в срок авансови вноски - чл. 57, ал. 1, тъй като местните юридически лица, преработватели на селскостопанска продукция е тютюн не правят авансови вноски за корпоративен данък за периода от април до септември включително. Решението е правилно в тази част. Неотносимо към основния спор е касационното оплакване, че следвало да се спази процедурата по чл. 57, ал. 3 от ЗКПО (отм.), т. е. д бъде подадена декларация. Същата обаче е е свързана с претенцията за преотстъпване на корпоративен данък, уредена в чл. 57, ал. 2 от ЗКПО (отм.), където е посочено, че на лицата на които се преотстъпва корпоративен данък за текущата година .. се преотстъпва и съответната част от дължимите авансови вноски за корпоративен данък... Изрично в ал.3 е посочено, че лицата по ал.2 уведомяват с декларация по образец и т.н., т.е. уведомяването е свързано с преотстъпване на данъка, а не с освобождаването от заплащане на авансови вноски, което е законово конкретно уредено в чл.57, ал.1 от ЗКПО (отм.) . Решението в тази част е правилно е следва да бъде оставено в сила. Относно отменената част от ревизионния акт, касаеща начислен ДДС върху бракувани материални активи касаторът твърди, че решението е недопустимо, тъй като пред първата инстанция, включително и по административен ред тази част от РА не била атакувана. Твърденията в касационната жалба отговарят на данните по делото. Видно от жалба вх. № Ю217 от 8.4.2009 г. до ТД на НАП Русе атакува се РА в частите за размери на установените задължения, вкл. размер на ДДС за възстановяване, за лихви върху невнесени авансови вноски за корпоративен данък за 2005 г. и данъчен кредит по доставки от "вариант Б" ЕООД, "Агро2004" ООД. В жалбата пред административния съд е атакуван РА / макар и неправилно подадена срещу решението на директора / в същите части. Срещу определени с РА задължения на основание чл. 82 от ЗДДС / отм. в размер на 1441,49 лв. и съответните лихви за м. 12.2004 г. не е подадена жалба нито по административен, нито по съдебен ред. Решението в тази част се явява недопустимо и на основание чл. 221, ал. 3 от АП следва да бъде обезсилено. Втората касационна жалба е допустима като подадена в срок и от надлежна страна, разгледана по същество е неоснователна. Предмет на касационен контрол по тази касационна жалба е частта от съдебното решение, с която се отхвърля жалбата на дружеството относно определени данъчни задължения поради непризнат данъчен кредит по фактури, издадени от "Агро 2004" ООД. За да стигне до този резултат съда е приел, че след като процесните фактури са издадени с предмет "аванс" и на датите на издаването няма данни да е налице плащане, то не е налице данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 1 от ЗДДС. Решението е правилно в тази му част. Според данните от делото фактурите са издадени на едни дати, а плащания по тях както на аванса, така и на ДДС са на съвсем други дати. След като като не е изпълнено условието на чл. 25, ал. 1 от ЗДДС (отм.) то правилно съда е възприел изводите на органите по приходите, че данъчен кредит по тези фактури не се следва. Представените в тази инстанция писмени доказателства не са достатъчни да променят крайния резултат. Решението в тази част следва да бъде оставено в сила. На директора на Д"ОУИ" Варна при ЦУ на НАП се следва разноски по неговата касационна жалба с оглед разпоредбата на чл. 9 от Наредба 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения, и във връзка с чл. 161, ал. 1 пр. последно от ДОПК - в размер на 200 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 1 и ал. 3 от АПК, Върховен административен съд, първо "А" отделение