Решение № 2532 от 20.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14795/2017 г.

Решение № 2532 от 20.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14795/2017 г., IV о., докладчик съдията Румяна Монова Производството е по чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/, вр. с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на "Кракра" АД, гр. Перник, представлявано от Съвет на директорите - П. Киров, Л. Стойков и К. Спасов и "Телеком груп" ООД, гр. Благоевград, представлявано от управител П. Колев, двете дружества с общ процесуален представител адвокат Е. Василев срещу част от решение № 1346 от 23.11.2017 г., постановено по преписка №КЗК-356 от 22017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. С обжалваната част от решението е установено, че не е извършено нарушение по чл. 37а от ЗЗК от страна на "Нова Броудкастинг Груп" АД по отношение на двете дружества, както и по отношение на "Диана кабел ТВ" ООД. В жалбата се излагат много подробни доводи относно допуснати от КЗК нарушение на материалния, необоснованост и съществено нарушение на административнопроизводствените правила, както и несъответствие с целта на закона - това са посочените в чл. 146 от т. 2 до т. 5 основания за оспорване на административните актове. Иска да се отмени изцяло решението на КЗК и да се върне на административния орган за отстраняване на допуснати нарушения относно събиране и анализиране на доказателства или - алтернативно - да се произнесе съда по същество на спора и да се приеме, че е извършено нарушение на чл. 37а от ЗЗК от страна на "Нова Броудкастинг груп" АД по отношение на двете дружества, жалбоподатели в настоящето производство. Претендира се присъждане на разноските, направени пред КЗК и в настоящето производство. Представят се и подробни писмени бележки по същество на спора.

Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител е оспорил жалбата в съдебно заседание на 21.3.2018 г. и е взел подробно становище за неоснователност на жалбата на двете дружества в писмени бележки от 17.09.2018 г. Твърди, че решението отговаря на фактическата обстановка и са направени законосъобразни изводи.

"Нова Броудкастинг Груп" АД, чрез процесуалния си представител адвокат Спасов е подала отговор от 26.02.2018 г., в който е оспорена жалбата на двете дружества срещу решението на КЗК и са развити подробни доводи в подкрепа на това становище. Представени са доказателства към този отговор. Взети са и подробни становища на процесуалните представители в съдебните заседания. Алтернативно, ако се приемело от съда, че следва преписката да бъде върната на КЗК, моли да се вземе предвид възражението относно определянето на "по-силна позиция" при договаряне на "Нова Броудкастинг Груп" АД с двете дружества-жалбоподатели. Претендира се присъждане на направените разноски в настоящето производство.

"Диана Кабел ТВ" ООД, гр. Ямбол с управител Ж. Господинова не взема становище по така подадената жалба.

Върховен административен съд, четвърто отделение, като взе предвид доводите на страните, представените доказателства и данните по делото, преценява следното:

Издаден а административен акт от Комисията за защита на конкуренцията в производство по чл. 37а от ЗЗК. Същият е в рамките на компетентността й, възложена й по закон. Актът е мотивиран подробно. Поради което следва да се приеме, че не са налице основания по чл. 146, т. 1 за неговото оспорване. По отношение на останалите твърдяни основания за отмяна, съдът преценява следното:

Административният акт е постановен след проведена процедура по чл. 37а от ЗЗК по искане на "Кракра" АД, Перник, "Диана Кабел ТВ" ООД, гр. Сандански и "Телеком груп" ООД, гр. Благоевград за извършване на нарушения по чл. 37а от ЗЗК, налагане на предвидените в закона санкции. Жалбоподателите са кабелни оператори, предприятия по смисъла на закона, които оперират на съответния продуктов пазар и развиват стопанска дейност съответно в градовете Перник, ол и Благоевград. Комисията е разгледала твърденията за нарушения спрямо всеки един от подалите искането, като в случая относими са фактическите и правни изводи по отношение на двамата жалбоподатели - "Кракра" АД и "Телеком Груп" ООД. Дружеството "Нова Броудкастинг груп" АД извършва стопанска дейност, свързана със създаване на телевизионни програми и тяхното разпространение на територията на Република България. "Нова Броудкастинг Груп" АД създава и предоставя за разпространение следните телевизионни програми с национално покритие: -"Нова телевизия" с общ политематичен профил, която се разпространява чрез мрежа за наземно цифрово радиоразпръскване, както и чрез кабел и сателит; -"Диема"със специализиран профил – филми и спорт, която се разпространява чрез кабел и сателит; -"Кино Нова", със специализиран филмов профил, която се разпространява чрез кабел и сателит; -"Диема Фемили", със специализиран филмов профил, която се разпространява чрез кабел и сателит; -"Нова спорт", със специализиран спортен профил, която се разпространява чрез кабел и сателит; -"Диема спорт", със специализиран спортен профил, която се разпространява чрез кабел и сателит; -"Диема спорт 2", със специализиран спортен профил, която се разпространява чрез кабел и сателит;

За периода юли 2015 г. - май 2017 г. аудиторният дял на Нова телевизия е в диапазона 14, 61-30, 09% като рейтингът й е в диапазона 1, 88-5, 85%. Даден е и аудиторният дял на останалите програми в съответните диапазони, които се движат в рамките между 0 и 6, 26% в зависимост от програмата. Изследван е и аудиторният дял и рейтинги на останалите в табличен вид, разпространявани в България телевизионни програми за същия период - юли 2015 г.-април 2017 г. Съгласно публичния регистър на Съвета за електронни медии /СЕМ/ към 15.08.2017 г. предлаганите на територията на страната телевизионни програми са приблизително 75 на брой с общ политематичен профил и 86 на брой със специализиран профил. Програмите на "Нова Броудкастинг Груп" АД са предмет на сключените договори с двамата жалбоподатели като са с права за определени територии на страна - за "Кракра" АД - гр. Перник, с. Драгичево, с. Рударци, с. Студена, с Кладница, за "Телеком груп" ООД - гр. Благоевград, гр. Белица, гр. Симитли, гр. Добринище, с. Баня, с. Елешница, с. Рилци, с. Бело поле, с. Покровник, с. Изгрев. Посочени са от КЗК основните параметри по договорите за предоставяне на програмите, посочени като типови за този сегмент. Разгледани са от Комисията и и спорните общи условия за разпространение на програмите.

Предвид изтичащ срок на договор № 152 от 1.6.2015 г. за разпространение на програмите Диема, Диема Фемили, Кино Нова и Нова спорт и проведена среща между страните на 24.11.2016 г. за стартиране на преговори за продължаване на договора от страна на "Нова Броудкастинг Груп" АД е изпратена оферта на 13.12.2016 г. до "Кракра" АД с определени финансови параметри за срок от три години - 2017, 2018 и 2019 г. С обосновка - анализ на пазара на ТВ услуги по официални данни на Национален статистически институт, публична информация на Комисията за регулиране на съобщенията, проучвания и информация за регионите на които оперира съответния кабелен оператор. Жалбопадателят не приема така предложената оферта, визирайки я като трикратно завишена и следва подробна кореспонденция между договарящите се, от която Комисията прави извод, че "Нова Броудкастинг Груп" не отстъпва от посочената позиция с оферта, макар и видоизменяйки я. Поради отказ от 26.1.2017 г. "Кракра" АД да заплати цена по изпратена фактура, следва уведомяване от страна на "Нова Броудкастинг груп" АД за прекратяване едностранно на договора, считано от 1.2.2017 г. за разпространение на Нова телевизия, а ден по-късно се отправя условие за спиране и на останалите програми поради несъгласие и съответно сключване на договор. Като за целта кабелният оператор е предупреден чрез задължително разпореждане и от Дирекция "Авторско право и сродните му права да не препредава телевизионните програми на "Нова Броудкастинг груп".

На 20.06.2015 г. е сключен договор № 149 за предоставяне на неизключително право за разпространение на програми между "Телеком груп" ООД и ответника по жалбата за разпространение на телевизионни програми - Диема, Диема фемили, Кино Нова и Нова Спорт със срок на действие до 31.12.2016 г. Договорът от 1.4.2015 г. е за разпространение на Диема спорт, Диема Спорт 2 и Trace Sports Stars със срок на действие до 31.12.2016 г. За периода април 2016 г. - юни 2016 г. са пращани на кабелния оператор напомнителни писма с искане на отчет за броя абонати на оператора, ползващи четири от програмите, както и такива за абонатите на Диема Екстра. На 15.9.2016 г. е отправено предложение до оператора за увеличаване на месечната цена на едро от 2, 31 лв на 3, 17 лв. без ДДС., считано от 1.10.2016 г. като предложението е оформено като Допълнително споразумение. Следват още предложения като на 15.11.2016 г. на оператора е изпратена ценова оферта за срок от три години - 1.1.2017. - 31.12.2019 г. със заложени за 2018 г. и 2019 г. процентно увеличение на месечната цена. Кабелният оператор не подписва отправените предложения поради липса на яснота и предложената цена. В няколко писма се правят опити за постигане на ценово споразумение между страните без резултат, включително неплащане на издадени от "Нова Броудкастинг груп" фактури. Този оператор също е предупреден за преустановяване излъчването на програмите на акционерното дружество.

КЗК е анализирала и договори с "Булсатком" АД и "Мобилтел" ЕАД и "НЕТ 1", сключени в същия процесен период и при същите Общи условия. Направен е подробен анализ на пазара - продуктов и географски.

Прието е за безспорно, че продуктовия пазар е разпространение на телевизионни програми с общ и специализиран профил като е дадено определение както "телевизионна програма" съгласно § 1, т. 3 от Закона за радиото и телевизията, така и на "общ" и съответно "специализиран" профил. Няма спор и за начина на разпространение на телевизионното съдържание - в случая двете предприятие, инициатори на производството, оперират в сферата на кабелното излъчване до крайните потребители. Анализирани са нивата на взаимозаменяемост на отделните телевизионни програми при предоставянето им на платформените оператори - при търсенето и предлагането. Прието е, че в конкретния случай пазарът, на който оперират платформените оператори като клиенти на телевизионните оператори, се характеризира с голямо разнообразие на предлаганото телевизионно съдържание. Прието е, че операторът би закупил права за разпространение на програма, към която зрителите проявяват интерес, но от друга страна са налице такъв, към които има конкретен интерес на конкретна част от зрителите, поради което е изведен извод от КЗК, че между различните телевизионни програми може да се приеме, че е налице известна степен на взаимозаменяемост. При предлагането КЗК е приела, че е налице взаимозаменяемост, тъй като с оглед динамичното търсене на аудиторията на телевизионно съдържание, всеки доставчик на телевизионно съдържание има възможност да смени профила на програмата си от общ /политематичен/ на специализиран и обратно.

По отношение на географския пазар е изследвана територията, на която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони. "Нова Броудкастинг Груп" действа на национално ниво, предвид притежавания лиценз с национално покритие. Голяма част от платформените оператори също оперират на национално ниво. Двамата жалбоподатели обаче действат само на регионално ниво - Перник и Благоевград, но КЗК е приела, че за определянето на пазара в случая била решаваща териториалната активност на доставчика на услугите, така, както е определен продуктово пазарът в конкретния казус. Поради което КЗК е приел, че географският пазар следва да бъде определен като национален. Прието е, че пазарът е за предоставяне на права за разпространение на телевизионни програми чрез платформени оператори на територията на Република България. Направен е анализ на на структурата на този пазар:

1. Уточнени са участниците - предприятие-доставчик на телевизионни програми, с общ и специализиран профил - "Нова Броудкастинг Груп" като е посочено, че друг такъв участник е bTV и съответните програми. Изброени са и други.

2. Относно пазарното положение - прието е, че за да има едно предприятие значително въздействие върху пазара е необходимо то да има пазарна мощ и да влияе върху условията за продажба и съответно върху цените. Направен е анализ на постъпилите данни за гледаемост и аудиторен дял, обобщени в табличен вид - рейтинг с проценти и аудиторен дял с проценти за всяка една от телевизионните програми на ответника по жалба, Нова телевизия е с рейтинг 1, 88-5, 85% и аудиторен дял 14, 51-30, 09%, останалите програми са с рейтинг от 0, 41% до 1, 34% и аудиторен дял между 2, 26 до 4, 23, но без Диема спорт и Диема спорт 2, които са с нулев рейтинг и нулев аудиторен дял. Направено е сравнение с bTV, която е с рейтинг на bTV 3, 1-5, 7% и аудиторен дял 24-27%, останалите й програми са с рейтинг между 0, 32% до 0, 4% и с FOXCRIME, която е с рейтинг 0, 15-0, 24 и аудиторен дял 0, 9-1, 28%, а на други канали - 1, 34-2, 62% рейтинг и аудиторен дял 10-12%. Няма спор, че двете политематични програми на "БТВ Медия груп" АД и "Нова Броудкастинг Груп" имат най-високите рейтинги и съответно най-високите дялове за изследвания период. Поради което КЗК е приела, че "Нова Броудкастинг груп" АД е с един от най-високите рейтинги на по-голяма част от телевизионните си програми, което било един от основните фактори да се приеме, че е предприятие с по-силна позиция, независимо от възможността за разпространение и чрез ефир, тъй като каналите само с кабелно разпространение също имат висок дял в сравнение с всички останали.

3. Правоотношенията между телевизионния оператор и платформените - "Нова Броудкастинг Груп" е в договорни отношения с жалбоподателите като договорите са три вида - 1. Договор за безвъзмездно излъчване на ефирния канал "Нова ТВ", 2. Договор за излъчване на програмите "Диема, "Диема Фемили, Кино Нова и Нова Спорт и 3. Договор за излъчване на спортния пакет "Diema Exstra Pak".

При анализа на търговските отношения между страните Комисията е взела предвид:

3. 1. Степента на зависимост между предприятията и характера на дейността им. По този показател е прието, че страните по договорите са утвърден телевизионен оператор на национален пазар и платформен /кабелен/ оператор с регионален обхват на предоставяните услуги - само определен брой населени места. Налице е висок аудиторен дял и рейтинг на предоставящия услугите "Нова Броудкастинг Груп" АД, поради което за платформения оператор е пазарно обосновано сключване на договор с дружеството. Кабелните оператори са малки регионални участници на пазара, на който за безспорно е прието, че има предприятия с доста по-големи възможности. Тук КЗК е препратила към изложението си относно договорните отношения на "Нова Броудкастинг груп" с трети лица, доста по-сериозни участници в обсъждания пазар - "Булсатком", "НЕТ 1" и "Мобилтел". Поради което е приела, че жалбоподателите са в силна зависимост от оператора, който определя начина за развитие на търговските им отношения.

3. 2. Възможността за намиране на алтернативен търговски партньор или алтернативни източници за снабдяване. Прието е, че е за зрителите би следвало да съществува известна степен на взаимозаменяемост между различните телевизионни програми. Но не и за всички видове телевизионни програми, тъй като към определени от тях е налице само ограничен брой зрители с оглед тяхното конкретно предпочитание към определен формат - пр. спорт или реалити.

3. 3. Наличието на алтернативен източник за набавяне на описвания продукт. Прието е, че всеки платформен оператор се стреми да включи в основния си пакет най-гледаните програми, особено тези, които са емблематични за зрителите, тъй като не биха могли да ангажират зрителите си като потенциални абонати. Поради което програмите на "Нова Броудкастинг Груп", особено Нова телевизия, част от които са и с ефирно разпространение са традиционно познати и търсени от потребителите, са без аналог за платформените оператори и за тях те не разполагат с алтернативни източници на доставка. Поради което за жалбоподателите като действащи на ограничен регионален пазар е задължително да имат в пакета си основните най-търсени от зрителите програма, иначе биха останали без абонати.

Поради което КЗК е приел, че "Нова Браудкасатинг Груп е в по-силна позиция на договаряне спрямо жалбоподателите.

При всички тези данни Комисията е извела правния извод за правно основание на подадените искания - чл. 37а от ЗЗК в процесния период от 24.7.2015 г. до май 2017 г. Приела е, че предвид определението по чл. 37а, ал. 2 от ЗЗК "Нова броудкастинг Груп" АД е с по-силна позиция при договаряне на пазара за предоставяне на права за разпространение на телевизионни програми спрямо регионалните оператори "Кракра" АД и "Телеком груп" ООД. Прието е, че поради липса на изрични възражения срещу общите условия, наложени от "Нова Броудкастинг Груп", не може да се приеме, че са наложени едностранно. Не били потвърдени твърденията на платформените оператори, че ответното дружество е поставяло изискване всички негови програми да бъдат включвани в т. н. основен пакет, а платформения оператор бил свободен да избира програми между различните пакети - основен, разширен, друг като се посочва в индивидуалния договор. Т. е. имало избор съобразно политиката си да посочват нишови канали в своите основни пакети. Поради което и заради наличието само на едно задължение към операторите да включват единствено една негова програма в своя основен пакет, не се обосновавало нелоялно поведение на "Нова Броудкастинг Груп" АД или недобросъвестност. Не било установена възможност на телевизията да прекрати едностранно търговските отношения с платформения оператор в случай на отказ да се изпълни това задължение. Прието е в тази връзка и, че правото дали ще разпространява или не програмите Диема, Диема Фемили, Кино Нова и Нова спорт в основен или разширен пакет е представена на кабелния оператор. Тук КЗК е разсъждавала какво би последвало, ако платформения оператор включи тези програми в своя основен пакет или в такъв с допълнителна такса. Приела е, че не са застрашени интересите на потребителите от задължението за включване на програми на телевизионния оператор в основния пакет, предлаган от платформените оператори не може да се приеме за злоупотреба с по-силна позиция и налагане на необосновано тежки условия.

Комисията е приела за неоснователно оплакването на жалбоподателите, свързано с невъзможността им да сключват договор само за програмата на "Нова телевизия" и предоставяне на права за разпространението й само ако се сключи договор и за останалите програми, предоставяни от телевизионния оператор. Прието е, че в представения типов договор нямало обвързаност между предоставянето на правата за разпространение на "Нова телевизия" за една година" и включването на останалите канали. Поради което едностранното предприемане на действия, в рамките на търговските отношения между двете дружества, по прекратяване на действащи договори поради изтичане на техния срок и неподновяването им е закономерна последица от тези отношения. Поради което прекратяването им не е прието от Комисията за недобросъвестно по смисъла на чл. 37а от ЗЗК, то е в резултат на обичайни преговорни отношения.

Прието е за неоснователно и оплакване, свързано с твърдения за привилегировано положение на други платформени оператори като "Булсатком" АД, "Мобилтел" ЕАД и "НЕТ-1" ЕООД като Комисията е анализирала отношенията на тези три оператора с "Нова Броудкастинг Груп" АД въз основа на представени пред нея договори. Прието е, че е налице налице идентичност по отношение на разпространението на Нова телевизия и сходство по отношение на договорите за каналите Диема, Диема Фемили, Кино Нова и Нова Спорт. Булсатком няма сключен договор за "Diema Extra Pack" поради неприемливи условия, другите два оператора имат такива договори. При впечатление и отбелязване на становище на Булсатком за принудително излъчване и разпространение на програмите на Нова... като тя фактурирала разпространението по цени, която си сметне за добре, без никаква възможност за контрол от страна на "Булсатком". Въз основа на сравнението с тези три трети лица Комисията е приела, че понятието "Основен пакет" за всеки платформен оператор е различен, тъй като той се определял от броя на абонатите, предпочели съответен пакет и достигащ до най-голяма аудитория. Медията била предоставила на платформените оператори възможността сами да избират и разполагат програми в съответни пакети, както намерят за най-удачно и именно в индивидуалния договор с всеки от тях се конкретизират и пакетите, предоставяни на абонатите. Поради което е прието, че не е налице привилегироване третиране на други оператори при сключване на индивидуални договори с тях.

На последно място Комисията е направила анализ и на търговските отношения меду "Нова Броудкасатинг Груп" АД и двата платформени оператора. Относно "Кракра" АД са взети предвид три договора - 1. от 1.1.2011 г. за разпространение на Нова телевизия, автоматично подновяем за всяка следваща година; 2. от 1.1.2012 г. за излъчване на програмите Диема, Диема Фемили, Кино Нова и Нова Спорт и 3. от 1.6.2015 г. за излъчване на същите програми. С приложените към тях Общи условия, които допълват индивидуалните договори. Констатирано е, че в договорите е залегнала клауза, , чрез която се определя минимално гарантиран брой абонати. Въз основа на нея е определено лизингополучателя да заплаща на лизингодателя месечна лицензионна такса при минимално гарантиран брой абонати и единична цена на абонат. Уговорено е увеличение на месечната такса, от 1.6.2015 г. - 5000 лв., като само разпространението на Нова телевизия е безвъзмездно и не е обвързано с минимално гарантиран брой абонати, а със задължение за периодично предоставяне на данни на броя абонати. За всяка година сумата е различна - 2017, 2018 и 2019 в степен на увеличение. Прието е от Комисията, че тази клауза за минимален брой абонати не представлява злоупотреба с по-силна позиция на договаряне, тъй като това задължение не било абсолютно и неотменимо, тъй като видно от чл. 5. 3. от ОУ за предоставяне на останалите канали месечната лицензионна такса се намалявала пропорционално в случай на прекъсване или липса на излъчване по причина на медията. Въпреки категоричният текст за минимален брой абонати, не се съдържало ограничение този брой да бъдел предоговарян, тъй като предвиждането, че "минимално гарантираната месечна лицензионна такса може да се промени не само при установен по-голям брой абонати /чрез одит, по данни от КРС и др./, но и при постигане на съгласие между страните за това". Разпространението на Нова телевизия не било обвързано с минимално гарантирано месечно възнаграждение, тъй като предоставянето било безвъзмездно. Относно базата за определяне на реален брой абонати - посочени като данни от КРС или одит, КЗК е приела, че примерното изброяване на това кой определя реалните абонати е достатъчно да ориентира платформените оператори и не препятства събиране на актуална информация. Прието е, че "Нова Броудкастинг Груп" при преговорите за сключване на новия договор е дала възможност на оператора да вземе отношение по предложението и в процеса на преговорите е сваляла цената на месечната лицензионна такса, направила е предложение за независим одитор за определяне на минималния брой абонати. Поради което е направен фактическия извод за преговорни отношения в рамките на добрите такива без налагане на по-силна позиция. Поради което е и поради изтичане на действащия договор към 31.12.2016 г., поради неподписване на нов такъв, е поискано прекратяване разпространението на телевизиите от страна на "Кракра" АД. Правилно е и искането за заплащане на сумите по издадените фактури за след 1.2.2017 г., тъй като излъчването не е било оспорено от страна на платформения оператор. Дали са дължими тези суми или не Комисията е посочила, че това не подлежи на преценка в това производство, тъй като тези задължения на платформения оператор не произтичали от анализираните договори и били предмет на гражданското законодателство.

Така е направен крайният правен извод за липса на нарушение от страна на "Нова Броудкастинг Груп" АД в отношенията с "Кракра" АД по чл. 37а от ЗЗК.

Същият анализ и преценка е направена и по отношение на договорите с "Телеком груп" ООД - отново три на брой - 1. Договор № 95 за предоставяне право на разпространение чрез кабел на програма Нова телевизия от 1.1.2011 г. за една година с автоматично му продължаване; 2. Договор № 149 за предоставяне на неизключително право на разпространение на програми Диема, Диема Фемили, Кино Нова и Нова Спорт от 20.06.2015 г., в сила от 1.07.2015 г. със срок на действие до 31.12.2016 г. и 3. Договор № 042 DE за разпространите на пакет от телевизионни програми "Diema Extra Pack" от 1.04.2015 г. със срок на действие до 31.12.2015 г. Аналогична фактическа обстановка по всички въпроси като при другия платформен оператор.

Поради което и по отношение на "Телеком Груп" ООД, гр. Благоевград е изведен правния извод за липса на нарушение по чл. 37а от ЗЗК от страна на "Нова Броудкастинг Груп"АД.

Решението на Комисията за защита на конкуренцията е неправилно, постановено в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 вр. с чл. 35 от АПК, вр. с чл. 146, т. 3 от с. к. Допуснати са съществени нарушения на административнопроизводствените правила при провеждане на административното производство.

Глава Седем "А" в Закона за защита на конкуренцията е с единствен чл. 37а, където в ал. 1 е визирана забрана - Забранява се всяко действие или бездействие на предприятие с по-силна позиция при договаряне, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на слабата страна при договарянето и на потребителите. Процедурата е във връзка с чл. 101 и чл. 102 от Договора за функциониране на Европейския съюз и Регламент 1/2033 на Съвета от 16.12.2002 г. относно изпълнението на правилата за защита на конкуренцията. Конкретната причина за приемането на текста, макар в законопроекта за ИД на ЗЗК и при обсъждане в правна комисия да липсват конкретни мотиви за направеното предложение и неговото граматическо и смислово оформяне, би могло да се приеме, че е във връзка с констатирани случаи за недобросъвестни търговски практики на големи вериги магазини за хранителни стоки по отношение на техни местни доставчици, както и т. н. "Зелена книга" относно нелоялните търговски практики по тези вериги между стопанските субекти в Европа, изготвена от Европейската комисия. Поради което е прието, че този нов институт в Закона за защита на конкуренцията има своята икономическа обосновка, макар и с доста спорове относно позиционирането му в самия закон.

За да бъде приложена забраната по чл. 37а от ЗЗК, е необходимо да се установи кумулативно наличието на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата: наличие на предприятие, което по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, извършва стопанска дейност, предприятието да е с по - силна позиция при договаряне в противоречие с добросъвестната търговска практика, недобросъвестните действия/бездействия на предприятието да са от естество да увредят или да създават възможност за увреждане на интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите. Според дадената в разпоредбата формулировка, за съставомерно следва да се приеме, както настъпването на реално увреждане на интересите на съконтрагента и на потребителите едновременно, така и наличието на потенциалната възможност от увреждане на същите.

На първо място - разпоредбата се отнася за предприятия, всички предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, не само за тези от хранителните вериги, станали причина за приемане на текста, но които са в определен пазарен сектор, където интересите им при осъществяване на стопанската им дейност се срещат и би могло да възникне възможност за договорености.

Няма спор по настоящето дело, че жалбоподателите и ответника са от един пазарен сектор - предоставяне и разпространение на телевизионни програми, имат сключени договори и се водят преговори за сключване на нови такива.

На второ място - за едното предприятие следва да бъде установена по-силна позиция. В ал. 2 на текста е определено, че наличието на по-силна позиция се определя с оглед характеристиките на структурата на съответния пазар и конкретното правоотношение между засегнатите предприятия като се отчита степента на зависимост между тях, характерът на дейността им и разликата в нейния мащаб, вероятността за намиране на алтернативен търговски партньор, включително съществуването на алтернативни източници на снабдяване, канали за разпространение и/или клиенти.

В конкретния случай е направена преценка на географския и продуктов пазар и е направено сравнение с трима други разпространители. Анализирани са аудиторен и рейтингов дял и е установено, че "Нова Броудкастинг груп" АД е с по-силна позиция на пазара. В съдебното производство други доказателства не са искани и събирани в тази връзка. Направеното принципно възражение, под условия "ако съдът реши да върне преписката на КЗК", в отговора по жалбата на процесуалния представител на "Нова Броудкастинг Груп" АД срещу изводите на КЗК за установена по-силна позиция не може бъде прието, още повече, че няма никакви доказателства в подкрепа на едно такова твърдение. Анализът на рейтинговия и аудиторен дял и безспорно пълното национално покритие са извели до законосъобразен извод Комисията за защита на конкуренцията.

На трето място - това е действие или бездействие на предприятие..., което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на по-слабата страна при договаряне и на потребителите. Т. е. не всяко действие или бездействие при договаряне попада под забраната на чл. 37а, ал. 1 изр. 1, а само това, което не отговаря определени условия. Особено важно е да се подчертае, че е налице съществена разлика със съставите на нелоялната конкуренция - потенциално застрашени са не само принципно интересите на конкурентите, които са определени като "по-слабата страна", но и на потребителите. Понятието потребител е общо дефинирано в Закона за защита на потребителите - § 13. По смисъла на този закон: "Потребител" е всяко физическо лице, което придобива стоки или ползва услуги, които не са предназначени за извършване на търговска или професионална дейност, и всяко физическо лице, което като страна по договор по този закон действа извън рамките на своята търговска или професионална дейност, но може и да бъдат взети предвид и други специални закони. Забранява се определено пазарно поведение, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно § 1, т. 2 от ЗЗК е дадено легално определение на понятието - това са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Във второто изречение е направен опит да се определят кои действия или бездействия са недобросъвестни и да се дадат неизчерпателно изброени примери - това са тези, които нямат обективно икономическо основание като необоснован отказ да се доставят или закупят стоки или услуги, налагане на необосновано тежки или дискриминационни условия или неоснователно прекратяване на търговски отношения. Всичко това е насочено не само към по-слабата страна, търговски партньор като злоупотребата може да има две цели - да се извлекат облаги, извън обичайните за търговските взаимоотношения или да бъде притиснат конкурента да се оттегли от съответния пазар. Като такива едни злоупотреби безспорно застрашават конкуренцията на пазара.

И на последно място - увреждане или потенциалната възможност едновременно да бъдат увредени интересите на по-слабата страна при договарянето и на потребителите.

Особено важно е, че едно такова поведение е насочено и към потребителите, тъй като необоснованият отказ да се сключи договор или прекратяването на вече сключен такъв са особено опасни, поради липсата на засегнатото предприятие на алтернативни възможности за снабдяване.

По отношение на тези предпоставки по чл. 37а от ЗЗК в настоящето производство са допуснати съществени процесуални нарушения на КЗК, които водят до незаконосъобразност на решението и тъй като са по отношение на фактите, налагат отмяна и връщане на делото за ново разглеждане:

1. Първата е липсата на каквото и да било изследване на въздействието на поведението на телевизионния оператор върху потребителите, свързано с промяната в търговските взаимоотношения с кабелните оператори и по-конкретно върху ценовия диапазон. Дали при промяна на условията на договорите, въпреки твърденията за наличие на избор на платформения оператор относно предлаганите пакети от "Нова Броудкастинг Груп" АД, това рефлектира и върху индивидуалните договори с потребителите. Дори "Нова Броудкастинг Груп" АД в становището си пред съда посочва, че е особено важно да се установи дали дадена практика е в ущърб за потребителите и ако не е така, то не се осъществява фактическия състав на чл. 37а от ЗЗК. Представените пред настоящата инстанция продължително проучване - 2016 г., извършено от "Нилсен Адмосфер България" и позиция на БАККО не биха могли да бъдат надлежни доказателства, тъй като са представени в незаверени копия, освен това няма данни домакинства в кои конкретно места са анкетирани, тъй като в случая се касае за тясно регионално разпространение на телевизионни програми. Представеното писмо на стр. 190 от делото писмо от Комисията за регулиране на съобщенията не би могло да определи абонатите - потребители на кабелни доставчици в спорните региони, тъй като е дадена информация общо за броя на кабелните оператори, броя на абонатите и приходите от предоставянето на кабелната телевизия.

2. Въпреки подробното разглеждане на съответния продуктов пазар, няма факти и фактически изводи дали платформените оператори имат възможност да се снабдят с алтернативни източници на програмите на Нова... и как това би се отразило на потребителите в този географски пазар. Дори да се приеме, че на този географски пазар действат и други разпространители - макар и с национално покритие по отношение на потребителите, то за кабелния оператор не съществува никаква възможност за снабдяване с програмите на Нова... от друг източник.

Изследването на географския пазар също е непълно, в разрез с изискванията за преценката му. Неправилно е приетото от КЗК, че географския пазар е национален. Няма данни дали в тези изключително тесни географски райони има друг кабелен доставчик, който може да достави посочените програми на Нова.. и при какви цени. Защото няма никакви данни по делото, на какви цени за абонати в тези райони се доставят програмите /ако има такива доставчици/ от страна на "Булсатком", "Мобилтел" и "НЕТ 1". Сравненията, които са направени с договорите и отношенията на "Нова Броудкастинг груп" с Булсатком", "НЕТ 1" и "Мобилтел", посочени като трети лица би могло да се приеме, че са относими, но това не са кабелни регионални оператори, а такива, действащи на национално ниво и няма никакви данни за техните пакетни и индивидуални цени. Няма изследване какъв брой абонати в тези райони ползват кабелния оператор и какъв - другите трима доставчици.

3. Изискването на телевизионния оператор за минималния задължителен брой абонати и твърдата цена, която трябва да се заплаща от всеки кабелен операторе без възможност за промяна, цената е явно многокомпонентна, но няма изследване какво включва. Видно от представения последен договор, срещу който възразяват платформените оператори, цената е определена в твърда сума и с всяка следваща година се покачва. Не може изобщо да бъде споделен извода на КЗК, че е налице възможност тя да бъде променяна, както е видно от проведените преговори и непостигането на резултат от тях. От друга страна именно невъзможността да се сключи договор при тези условия е довело до прекратяване излъчването на програмите чрез кабелните оператори, което безспорно довежда до отлив на абонати и би могло да доведе до прекратяване същестуването на този пазар на тези два регионални оператора и именно то по своята същност си е нарушение на конкурентните правила. Комисията изобщо не е установила, разгледала и анализирала факти по този въпрос. Невъзможността да се поддържа едно предприятие - платформен оператор на такъв малък пазар поради високата цена на доставчика на определени гледаеми телевизионни програми води до отлив на абонати, които пък от своя страна са основния източник за кабелните оператори, води до прекратяване на дейността в нарушение принципите на конкуренцията.

В чл. 37а ал. 1 изр. 2 от ЗЗК е посочено, че недобросъвестни са действия, които нямат обективно икономическо основание, следвателно една от предпоставките за предприемане на действия от страна на Нова... за промяна на ценовите параметри следва да има обективно икономическо основание, тъй като от тези действия е последвало прекратяване на договорни отношения. Поради което задължение е на националния орган по конкуренция да изследва именно този факт - обективната икономическа обосновка, довела до наложената промяна в търговските отношения.

Изключително е важно е до потребителите да достига качествена услуга на икономически обоснована цена, така, че да се установи баланс между интересите на абонатите, преките доставчици - платформени оператори и телевизионния оператор, опериращ на национално ниво със създаване и доставка на телевизионни програми.

Всички тези нарушения водят до липса на фактически изводи, които да оформят правните изводи за установяване или не на забраната по чл. 37а от Закона за защита на конкуренцията. Оплакванията в жалбите в тази насока са основателни. Предвид тези съществени процесуални нарушения при постановяване на административния акт, следва решението на КЗК да бъде отменено. Като национален орган по конкуренция, в изключително негово правомощия е да установи тези факти и да направи съответните изводи. Следва преписката да бъде върната на КЗК за ново произнасяне. При новото разглеждане от административния орган следва да се съберат доказателства по следните въпроси:

1. Потребителският пазар в съответните региони - какъв брой абонати ползват услугите на конкретните кабелни оператори. Възможността на потребителите да преминат към други оператори / кабелни или не/ и как това се отразява върху най-важния компонент - цената на доставка. И върху качеството на услугата.

2. Кои други платформени оператори действат на тези два регионални пазара.

3. Въздействието на поведението на телевизионния оператор върху потребителите, свързано с промяната в търговските взаимоотношения с кабелните оператори и по-конкретно върху ценовия диапазон. Налага ли се промяна в цената на пакетите, предоставяни на потребителите.

4. Възможността да се снабдят кабелните оператори с алтернативни източници - друг телевизионен доставчик на програмите на "Нова Броуд Кастинг Груп" АД.

5. Да се установи каква е добросъвестната търговска практика при сключване на такива договори като се съберат данни и се направи сравнителен анализ с договори при доставка на други програми от друг телевизионен оператор. Да се съберат данни за цените на конкретните предложени пакети и как са включени те в тази твърда цена на за минимален брой абонати, тъй като е налице и допълнителна единична цена на абонат. Какви са компонентите и как се променят те, предвид дадената променлива цена за всяка година - 2017, 2018 и 2019 г., предвид обективни икономически данни.

На касатора "Кракра" АД се дължат разноски за тази инстанция в размер на 550 лв. по представен списък за разноски.

По изложените съображения и на основание чл. 172, ал. 2, вр. с чл. 173, ал. 2 от Административнопроцесуален кодекс, Върховен административен съд, четвърто отделение