Решение № 17199 от 19.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2953/2013 г.

Решение № 17199 от 19.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2953/2013 г., I о., докладчик съдията Мадлен Петрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. "Примавид" ЕООД, град София, представлявано от управителя Румен Василев Димитров обжалва решение № 342/14.01.2013 г. на Административен съд, София град по адм. дело № 6619/2012 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт № 2101200507/14.03.2012 г. на орган по приходите при ТД на НАП град София, потвърден с решение № 1420/14.06.2012 г. на директора на дирекция ОУИ град София и са присъдени разноски в полза на решаващия орган. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалвания съдебен акт, поради нарушение на материалния закон, необоснованост и нарушение на съдопроизводствените правила. Искането е за отмяна на решението и отмяна на ревизионния акт в обжалваната част относно непризнатия данъчен кредит по доставки от "Геа Груп" ЕООД. Претендират се разноски. В допълнително становище от 30.09.2013 г. от касационния жалбоподател, чрез пълномощниците му адв. Катина Бончева и адв. Гинка Черничерска са изложени подробни съображения в подкрепа на тезата за неправилност на изводите на административния съд, поради нарушение на правото на ЕС. В същото становище е направено и искане за преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз на основание чл. 267 от Договора за функционирането на Европейския съюз /ДФЕС/ и чл. 629, ал. 1 от ГПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК, формулирано в седем въпроса по тълкуване на чл. 2, чл. 9, чл. 14, чл. 62, чл. 63, чл. 167, чл. 168, и чл. 178 от Директива 2006/112/ЕО. Ответникът - директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика", град София, чрез процесуалния си представител юрк. Манчева оспорва касационната жалба и моли да се отхвърли като неоснователна. По искането за преюдициално запитване ответникът счита, че не са налице предпоставките по чл. 267 от ДФЕС за сезиране на Съда на ЕС, по съображения подробно развити в представеното по делото писмено становище от 19.11.2013 г. Участващият в съдебното производство прокурор от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение като взе предвид доводите на страните и извърши преценка на обжалвания съдебен акт съгласно чл. 218 от АПК приема от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Искането за отправяне на преюдициално запитване, съдът намира, за неоснователно, по следните съображения: Разпоредбата на чл. 267 ДФЕС, както и практиката на СЕС свързват преценката за необходимостта от преюдициално запитване с прякото значение, което има тълкуването на общностното право за постановяване на решението по конкретния правен спор. В случая такава необходимост не е налице. В конкретния случай поставените от касатора въпроси по тълкуване на принципите на оправданите правни очаквания, пропорционалността и данъчния неутралитет, както и на чл. 2, чл. 9, чл. 14, чл. 62, чл. 63, чл. 167, чл. 168 и чл. 178 от Директива 2006/112/ЕО не отговарят на основния спорен въпрос по делото, относно наличието на действително осъществени доставки на стоки от прекия доставчик към жалбоподателя. От друга страна съобразявайки фактите по делото, приложимата правна уредба и доводите на страните, съдът намира, че за правилното решаване на конкретния правен спор не е налице необходимост от сезиране на СЕС с искане за тълкуване на принципи и норми от правото на Европейския съюз и поради наличието на съдебна практика относима към релевантния за предмета на спора въпрос. Част от тази съдебна практика е цитирана в представеното по делото писмено становище на процесуалните представители на касационния жалбоподател, с което е мотивирано искането за отправяне на преюдициално запитване. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав счита, че не са налице предпоставките по чл. 629, ал. 3 от ГПК за отправяне на преюдициално запитване до СЕС по направеното искане от дружеството - касатор. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна, поради следното: Предмет на съдебен спор пред административния съд е бил отказът на правото на приспадане на данъчен кредит в общ размер на 37716.56 лева за данъчни периоди м. 01.2011 г. и м. 02.2011 г. по четири фактури, издадени от "Геа Груп" ЕООД с предмет на доставката - слънчоглед, както следва: по фактура № 254/20.01.2011 г. за 125т. слънчоглед маслодаен, по фактура № 256/26.01.2011 г. за 6 780кг слънчоглед, по фактура № 257/11.02.2011 г. за 41 160кг слънчоглед; по фактура № 258/14.02.2012 г. за 33т слънчоглед. Органите по приходите са обосновали извод, че не се установява реалното осъществяване на доставките на стоки по смисъла на чл. 6 от ЗДДС, поради което не са налице предпоставките по чл. 68, ал. 1, т. 1 от ЗДДС за възникване и упражняване на правото на данъчен кредит. Съдът е установил от фактическа страна, че основната дейност на "Примавид" ЕООД през ревизираните периоди е търговия на едро със зърнени култури, за която дружеството притежава удостоверение от Националната служба по зърното и фуражите. В хода на ревизията при извършената насрещна проверка от прекия доставчик Геа Груп ЕООД са представени следните доказателства за осъществяване на доставките: препис от процесните фактури, заедно с фактури от предходен доставчик Лео Комерс 2009 ЕООД, констативни протоколи, удостоверяващи предаването на стоката от предходния на прекия доставчик, декларации за произход и добра земеделска практика, обяснение относно транспортиране на стоките съгласно което транспортът е за сметка на касатора, справки - декларации и отчетни регистри по ЗДДС, извлечения от счетоводни сметки. Установено е също така, че ревизираното лице е извършило износ на слънчоглед в процесните данъчни периоди, за който притежава необходимите документи. От приложения по преписката ревизионен акт на предходния доставчик "Лео Комерс 2009" ЕООД, в обхвата на който е включен периода м. 01.2011 г. е установено, че органите по приходите са коригирали данъчната основа на извършените доставки на "0", поради което е направен извод, че дружеството не е извършвало реални продажби. При така установените факти и след проверка законосъобразността на ревизионния акт съгласно чл. 160, ал. 2 от ДОПК, първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата, като е приел, че не се доказва основното и задължително условие за признаване на правото на данъчен кредит - наличието на доставка на стоки по смисъла на чл. 6 от ЗДДС, поради което не е настъпило данъчно събитие по смисъла на чл. 68, ал. 2 във връзка с чл. 25, ал. 6 от ЗДДС. Този извод е обоснован с липсата на доказателства, че доставчикът е разполагал със стоката, предмет на продажба, както и с липсата на кадрова и техническа обезпеченост за осъществяване на доставките, собствена или наета складова база за съхранение на зърното, собствени или наети транспортни средства. Според съда за продажбата на слънчогледа не е сключен договор в предвидената писмена форма съгласно чл. 28, ал. от Закона за съхранение и търговия със зърно. От представените приемателно - предавателни протоколи не се установява по какъв начин и къде е предадена стоката. Решението е правилно като краен резултат. Становището на първоинстанционния съд, че наличието на доставка е необходимо и задължително условие за надлежното възникване и упражняване на правото на данъчен кредит принципно е правилно и следва да бъде споделено. Този извод произтича от нормата на чл. 68, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС, тълкувана във връзка с чл. 167, чл. 168 и чл. 178 от Директива 2006/112/ЕО и е в съответствие с константната съдебна практика по националния закон и практиката на СЕС. Съгласно т. 33 от решение на Съда от 6 декември 2012 г. по дело С-285/11 ако се установи, че разглежданите в главното производство доставки на стоки са реално осъществени и впоследствие тези стоки са били използвани от получателя (Боник) за целите на неговите облагаеми сделки по принцип правото на приспадане не би могло да му бъде отказано. В т. 32 от цитираното решение е посочено, че преценката за това дали данъчно задълженото лице (Боник) може да упражни право на приспадане на основание на доставки на стоки, се извършва въз основа на всички елементи и фактически обстоятелства по делото, в съответствие с правилата за доказване, установени в националното право. В конкретния случай въз основа на събраните по делото доказателства правилно е прието от първоинстанционния съд, че само наличието на данъчен документ /фактура/ не е достатъчно да породи правото на приспадане. Наличието на такъв документ е въведено като условие от чл. 71, т. 1 от ЗДДС и чл. 178, б. а) от Директива 2006/112/ЕО, но не е достатъчно за осъществяването на пълния фактически състав, от който произтича правото на приспадане. В разглеждания случай предмет на доставки по процесните фактури са стоки - различно количество слънчоглед. По силата на чл. 68, ал. 2 от ЗДДС правото на данъчен кредит възниква на датата, на която данъкът е станал изискуем. Нормата на чл. 25, ал. 2 и ал. 6 от ЗДДС предвижда, че при доставки на стоки, данъкът става изискуем към момента на прехвърляне на правото на собственост или друго право на разпореждане. С оглед родовоопределения характер на престацията, правилно съдът е изследвал условията на чл. 24, ал. 2 от ЗЗД и изводът му, че в процесния случай не се установява осъществяването на доставки на слънчоглед по фактурите, по които "Примавид" ЕООД е получател, съответства на събраните по делото доказателства. По делото не е доказано индивидуализирането на стоката по смисъла на чл. 24, ал. 2 от ЗЗД. Липсват документи за предаване на слънчоглед между касатора и прекия му доставчик. В хода на ревизията Геа Груп ЕООД е представило констативни протоколи, подписани с предходния доставчик Лео Комерс 2009 ЕООД, но е и такива за предаване на стоките, подписани с Примавид ЕООД. В цитираните констативни протоколи по предходната доставка е отбелязано, че стоката се предава директно на контрагенти на "Геа Груп" ЕООД, но няма данни, че сред тези контрагенти е и ревизираното лице - касатор. Информация за това обстоятелство не се съдържа и в представените в производството пред решаващия орган с допълнение към жалба от 28.06.2012 г. писмени доказателства. Представените кантарни бележки, четливи копия, от които са приложени и по реда на чл. 219 от АПК в касационното производство, не съдържат информация за предаване на стоките на Примавид ЕООД или от представител на дружеството. Представените на основание чл. 219 от АПК кантарни бележки № 000802/10.02.2011 г. и № 000803/10.02.2011 г. са с изпращач Агрофог ЕООД, а не Геа Груп ЕООД. Приложените документи за услуги по измерване също не установяват релевантния за прехвърляне правото на собственост факт, а именно предаване на стоката между страните по доставките. Тези документи са подписани само от лицето, извършило измерването, но не съдържат данни за вида на измерената стока, за да се свърже така извършеното измерване с издадените на Примавид ЕООД сертификати на национална служба по зърното и фуражите и фитосанитарни сертификати, които се отнасят до конкретна стока -маслодаен слънчоглед. По делото няма данни и доказателства автомобили с посочените в цитираните документи регистрационни номера да са използвани от Примавид ЕООД под каквато и да е форма - по договор за наем, по договор за превоз или фактически. В мотивите на ревизионния акт е констатирано, че дружеството е получател по две фактури за транспорт, но тези констатации касаят извършения износ, не и доставките, по които е получател. Предвид липсата на конкретни данни относно вида на стоката, предаването й на касатора, както и относно транспортирането й не може да се направи извод, че зърното предмет на износ е получено от Примавид ЕООД по доставки от Геа Груп ЕООД. По изложените съображения крайният извод на първоинстанционния съд за недоказаност на основания правопораждащ факт за възникване на правото на приспадане, а именно реалното осъществяване на доставки на слънчоглед, е правилен, тъй като съответства на наличните по делото доказателства и на материалния закон. Този извод не е в противоречие с цитираната от процесуалния представител на касатора практика на Съда на ЕС в представеното по делото писмено становище. Във всички случаи, по които Съдът се е произнесъл, правото на приспадане, което по принцип е гарантирано от общата система на ДДС, въведена в ЕС, е обвързано с действителното осъществяване на доставки на стоки и услуги. В разглеждания случай именно този основен факт не е установен, чрез допустимите по ДОПК доказателствени средства. Действително при постановяване на решението съдът неправилно е приел, че за процесните доставки не е сключен договор в предвидената от закона писмена форма. В това отношение са основателни възраженията на касатора и на неговия процесуален представител, изложени в устните състезания пред касационната инстанция. По делото е приет като доказателство писмен рамков договор за доставка на маслодаен слънчоглед от 15.09.2010 г., сключен между Примавид ЕООД и Геа Груп ЕООД, чието действие е определено от страните за срок от 1 г., считано от датата на подписването му или до 15.09.2011 г. Така договорения срок на договора обхваща и ревизираните периоди на м. 01 и м. 02.2011 г. Така представения договор не е обсъден при решаването на спора, но допуснатото нарушение не е съществено, тъй като не се отразява на крайните изводи на съда за липса на доказателства относно неговото изпълнение, което е от значение за възникване на правото на данъчен кредит. По аналогични съображения неоснователно е и възражението за допуснато нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът не е обсъдил представения по делото договор за наем на склад от Геа Груп ЕООД, което е довело до неправилни изводи, че прекият доставчик не разполага със складова база. Ползването на стопанска сграда за съхранение на зърно в град Монтана е неотносимо към осъществяването на процесните доставки, тъй като от страна на касатора се поддържа твърдение, че процесните стоки са натоварени директно от доставчици на прекия доставчик. В този смисъл са и доводите на процесуалния представител на касатора в устните състезания пред касационната инстанция. Неправилно също така органите по приходите и съдът обосновават изводите за липса на стока с издадения на предходния доставчик Лео Комерс 2009 ЕООД, с който е извършена корекция в данъчната основа на декларираните от това дружество продажби. По аргумент от решение от 31 януари 2013 г. на СЕС по дело С-643/11, издаденият ревизионен акт не може да служи като единствено доказателство за липса на стока, а констатациите му следва да се преценяват във връзка с поставените доказателства по делото. Предвид изложеното по-горе, че от наличните доказателства не се установява осъществяването на доставки на стоки от прекия доставчик, констатираното нарушение не променя изводите на административния съд за законосъобразност на ревизионния акт в оспорената му част. По същите съображения следва да се отхвърли и възражението на касатора за противоречие на решението и отказът на правото на данъчен кредит с тълкуването на чл. 167, чл. 168, б. а), чл. 178 б. "а" и чл. 273 от Директива 2006/112/ЕО, дадено в решение на Съда от 21 юни 2012 г. по съединени дела С-80/11 и С-142/11. При недоказано осъществяване на доставката и липса на материалноправните предпоставки по чл. 68 и сл. от ЗДДС, обстоятелството дали прекия доставчик е разполагал със стоката, както и дали е бил в състояние да извърши доставката са неотносими към признаване на правото на приспадане. Предвид всичко изложено, настоящият касационен състав намира, че не са налице посочените касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което обжалваното решение следва да се остави в сила. При този изход на спора разноски се дължат на ответника. В производството пред първата инстанция на директора на дирекция ОДОП град София са присъдени разноски, в максималния размер, предвиден от чл. 161, ал. 1 ДОПК във връзка с чл. 7, ал. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, поради което за касационната инстанция не следва да се присъжда юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 629, ал. 3 от ГПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК и чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, първо отделение,