Решение № 8591 от 7.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3080/2019 г.

Решение № 8591 от 7.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 3080/2019 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Ековат Венигаз" ДЗЗД, с участници в него "Венигаз" ЕООД и "Ековат- България" ЕООД, чрез адв. Сираков, против решение № 199 от 07.02.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-30/2019 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора срещу решение № РД-09-538/20.11.2018 г. на кмета на Община Девин за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане и рехабилитация на външна и вътрешна водоснабдителна система и съоръжения, с. Брезе, Община Девин", открита с Решение № РД-09-297 от 03.07.2018 г. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение със законните последици от това. Претендират се и разноски. Ответникът кметът на община Девин, чрез пълномощника адв. Беров, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и моли същата да бъде отхвърлена. Претендира разноски за настоящата инстанция по приложен списък. Заинтересованата страна ДЗЗД "Брезе вода" с участници "БГ Ленд Ко" ООД, "Пътстроймонтаж" ООД и "Калвърт" ЕООД, чрез пълномощника адв. Орманова, е изразила писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски съобразно депозиран списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. След като по делото е даден ход на устните състезания, с молба, постъпила на 27.05.19 г. е направено искане от управителя на "Ековат България" ЕООД- Р. Фиданов, да бъде преразгледано определението от открито с. з. на 14.05.19 г., с което е оставено без уважение искането му за отлагане на делото. Настоящият състав намира, че молбата от 27.07.19 г. е неоснователна. В нея не се сочат различни доводи от тези, релевирани в молбата, по която съдът се е произнесъл в с. з. на 14.05.19 г., поради което и по мотивите, изложени в протоколно определение от посочената дата, молбата следва да бъде оставена без уважение. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството по преписка №КЗК-30/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Ековат Венигаз" ДЗЗД срещу решение № РД-09-538/20.11.2018 г. на кмета на Община Девин. С него на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 ЗОП са класирани участниците и е определен изпълнител по открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане и рехабилитация на външна и вътрешна водоснабдителна система и съоръжения, с. Брезе, Община Девин". С посоченото решение на кмета на община Девин заинтересованата страна ДЗЗД "Брезе- Вода" е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка, а касационният жалбоподател е отстранен. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на "Ековат Венигаз" ДЗЗД. За да постанови този резултат КЗК по относимите касационни оплаквания е приела, че представеното с офертата ценово предложение на ДЗЗД "Ековат Венигаз" не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Развила е мотиви, че след като изрично, в това число и чрез предоставеното разяснение, от участниците се изисква да представят оферти и линеен график с отразени дейности, съгласно количествената сметка, то неспазването на това изискване законосъобразно е довело до отстраняване на жалбоподателя от участие. КЗК е счела за неоснователни и останалите доводи на жалбоподателя, които в обобщени мотиви се свеждат до твърдения, че класираният на първо място участник ДЗЗД "Брезе- Вода" не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор: участникът не е вписан в ЦПРС, не притежава валидна застраховка по чл. 171 ЗУТ, включително не е приложил декларация в свободен текст, че ще осигури валидна такава, не е реализирал изискуемия минимален оборот, не е приложил списък на строителството, няма изискуемия опит, не е представил списък на експертите и не разполага с изискуемия персонал, не е посочил за всяка от ключовите позиции на експертите от предлагания от него екип за изпълнение на обществената поръчка отделни лица и не е доказал наличието на експерти в работния състав. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. В касационната жалба подробно се мотивират две оплаквания- едното за съществено нарушение на административно- производствените правила, а другото- за грубо нарушение на чл. 33, ал. 5 ЗОП. Останалите оплаквания се поддържат бланкетно. Основно оплакване на касатора е това за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, изразяващо се в непроизнасяне от страна на КЗК по доводи, които в действителност са били маркирани в жалбата и само са доразвити в писменото становище, депозирано в Комисията в деня на проведеното заседание. Счита, че в разрез с предвиденото в чл. 207, ал. 1 от ЗОП КЗК е приела, че в становището по чл. 211, ал. 5 ЗОП са изложени аргументи, обосноваващи допълнително въведени оплаквания, които не са обхванати от проучването на Комисията. Спорното оплакване касае представяне на ЕЕДОП от страна на партньора в ДЗЗД "Пътстроймонтаж" ООД, който, според касатора, не е подписан от законово определените лица по чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП (погрешно посочено ал. 2). Според твърденията на "Ековат- Венигаз" ЕООД, Комисията за провеждане на процедурата незаконосъобразно не е дала указания за отстраняване на тези пропуски, изразяващи се в подписване на представения ЕЕДОП от изпълнителен директор. Правилно КЗК е счела, че не следва да обсъжда доводите на жалбоподателя в становището, въведени в деня насроченото по преписката открито заседание. Постоянна и непротиворечива е практиката, че Комисията се произнася само по обстоятелствата заявени в първоначалната жалба, и нови твърдения, оплаквания, възражения, аргументи, доводи, направени след подаване на жалбата, които не са били направени своевременно в жалбата, е недопустимо да се обсъждат, защото те се явяват преклудирани. Съгласно чл. 199, ал. 1 от ЗОП жалбата се подава до Комисията за защита на конкуренцията с копие и до възложителя, чието решение, действие или бездействие се обжалва. Съгласно ал. 2, т. 6 на същата разпоредба в жалбата следва да се съдържат възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя, а на основание чл. 207 от ЗОП КЗК е задължена да извърши проучване по обстоятелствата изрично посочени в жалбата. Съгласно чл. 200, ал. 2 от ЗОП в тридневен срок от уведомлението по ал. 1 възложителят изпраща становище по жалбата. След приключване на проучването законът предоставя възможност на страните да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата - чл. 209, ал. 4 от ЗОП, но не и да излага нови възражения и нови обстоятелства, които не се съдържат в първоначалната жалба. За пълнота и прецизност на изложението настоящият състав следва да посочи, че дори и разгледано по същество, оплакването е изцяло неоснователно и -противно на твърденията в касационната жалба, не обуславя извод за незаконосъобразно допускане на избрания за изпълнител участник до участие в процесната обществена поръчка. Представеният от "Пътстроймонтаж" ЕООД- партньора в ДЗЗД "Брезе- Вода" ЕЕДОП е подписан с електронния подпис на управителя Д. Мирчев, а не от изпълнителен директор, както се твърди от касатора. Касаторът счита, че другото основно допуснато нарушение от КЗК, вече отнасящо се до неправилно приложение на материалния закон, е даденото от нея незаконосъобразно тълкуване, довело и до незаконосъобразно прилагане на правилата относно задължителния характер на разясненията, давани от възложителите на обществени поръчки. Касаторът визира Разяснение с изх. № ОП-5-3 от 25.07.2018 г. на възложителя, като твърди, че в нарушение на императивната разпоредба на чл. 33, ал. 5 ЗОП е прието от Комисията, че с дадените в хода на процедурата разяснения е допустимо въведена промяна в условията на процедурата. Преди всичко следва да се посочи, че визираното от касатора нарушение по чл. 33, ал. 5 ЗОП се отнася до норма, приета с ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г., т. е. след датата на постановяване на решението от КЗК, поради което е неприложима. Наред с това съдът счита, че КЗК правилно е приела в обжалваното решение, че с дадените от възложителя разяснения, не се променят условията или изискванията по процедурата, а с тях се внася по-голяма яснота по посочено в документацията за участие изискване. В решението на КЗК вярно е установено, че с Разяснение изх. № ОП-5-3 от 25.07.2018 г. е предоставен отговор на отправен въпрос, като с отговора изрично се указва, че линейният график трябва да бъде разработен по всички позиции, съгласно представената към документацията КС. Подчертано е, че доколкото действието по предоставяне на разяснение не е оспорено, предоставеният отговор е станал част от документацията за участие, т. е. задължителен за участниците и именно в тази връзка е възприето становището, че съгласно условията участниците са задължени да спазват утвърдената количествена сметка, в това число линейните им графици да са изготвени съобразно нея, като отклонение от това изискване би довело до отстраняване от участие. Въз основа на изложеното не може да бъде споделена тезата на касатора, че с решението си КЗК е счела, че допустимо е въведена промяна в условията на процедурата посредством посоченото Разяснение. Комисията е формирала обосновани изводи относно характера на отправеното разяснение от възложителя към участниците, присъединяването на разяснението към документацията за участие, включително задължителния му характер. Правилно КЗК е приела, че разясненията, дадени от възложителя, са част от документацията за участие и като такива следва да бъдат спазвани при подготовката и подаването на офертите за участие. Няма нарушение на чл. 33 от ЗОП, както правилно е приела КЗК с обжалваното решение. Неоснователно е бланкетното оплакване на касатора, че участникът, определен за изпълнител, не отговаря на минималните изисквания на възложителя за лично състояние и критерии за подбор, т. к. не е декларирал определените от възложителя обстоятелства в цялост. Комисията подробно е мотивирала становището си както за изпълнение от страна на този участник на изискването за годност, а така също и за съответствието на неговата оферта с изискванията за икономическо и финансово състояние. В изпълнение на изискванията за технически и професионални възможности в ЕЕДОП на избрания за изпълнител е деклариран опита на "Пътстроймонтаж" ЕООД, изразяващ се в изпълнено общо строителство на водопроводни мрежи над 5428 л. м; описани са отделните обекти (общо 4) с посочена дата на приключване, вид и обем на строителството, стойност, място на изпълнение, името на възложителя, удостоверение за добро изпълнение, констативен акт. Всичко това обосновано е констатирано от КЗК, и съответно е мотивирало извода й, че твърдението на жалбоподателя за несъответствие с изискванията за опит е неоснователно. В подробни мотиви Комисията е обосновала тезата си, че ДЗЗД "Брезе- Вода" отговаря на изискванията за квалифициран персонал, а възраженията срещу такъв извод, макар и детайлно конкретизирани са изцяло неоснователни. Изводите на КЗК се споделят от съда и не следва да бъдат преповтаряни. На следващо място КЗК е съобразила, че като технически и професионални възможности от участниците се изисква да разполагат с определени инструменти, съоръжение и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката, като ДЗЗД Брезе- Вода" е декларирало наличието на изискуемите като вид и брой оборудване- комбиниран багер- 2 бр., механична трамбовка- 2 бр., автосамосвал- 2 бр., бордови автомобил- над 3 тона- 1 бр., заваръчен апарат- 2 бр., самоходен вибрационен валяк до 7, т. - 2 бр. При тези данни, обоснован е изводът на Комисията, че твърденията на жалбоподателя са неоснователни и в тази си част. Настоящият състав намира, че доколкото оплакванията на касатора срещу приетото от Комисията досежно съответствието на ДЗЗД "Брезе- Вода" с поставените критерии за подбор са общи и схематични, следва да бъдат споделени мотивите на КЗК и тези оплаквания да бъдат приети за неоснователни в тяхната цялост. По тези съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, са основателни предявените от ответника и от заинтересованата страна искания за присъждане на разноски за настоящото съдебно производство. Затова ДЗЗД "Ековат- Венигаз" следва да бъде осъден да заплати на Община Девин и на ДЗЗД "Брезе вода", съответно на всяко от тях, сумата от 800 лв., представляваща размер на възнаграждението за упълномощен адвокат за настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение