Решение № 363 от 12.1.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 - 2020 година, чрез старши сътрудник с юридическа правоспособност Димитров, срещу Решение 214 от 13.06.2022 година на Административен съд - Враца, постановено по административно дело 170/2022 година. С обжалваното решение съдът е отменил Решение от 22.02.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 - 2020 година за определяне на община Оряхово на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК - допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че легализирането на придобита извън страната професионална квалификация не следвало да се изисква от възложителя на етап кандидатстване, а на етап сключване на договор. Неправилен бил изводът на съда, че такова изискване не било поставено от община Оряхово. То следвало от текста на чл.163а, ал.3 от ЗУТ, към който препращал възложителят, въпреки че точно такъв текст не бил изписан в документацията по поръчката. Неправилен бил и изводът на административния съд (АС) за неприложимост на т.10, б.б от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Именно тази точка включвала състав на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Административният акт правилно бил съставен за нередност по чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, сега Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Оспорва като неправилен изводът на съда за противоречие във волята на органа досежно определения процентен показател корекция. В действителност в текста на решението били посочени както 5%, така и 10% корекция, но разминаването било в резултат на допусната техническа грешка. Основата за изчисляване на корекцията била сумата на верифицираните разходи, представляващи средства от ЕСИФ по засегнатия договор. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община Оряхово срещу Решение от 22.02.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 - 2020 година за определяне на финансова корекция. Претендира разноски по делото в размер на 650 лева за всяка съдебна инстанция. Ответникът, община Оряхово, представлявана от кмета на общината, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Твърди, че с писмо изх. 2-002-011-2-875/22.11.2019 година на УО на ОПОС община Оряхово е уведомена, че при осъществен контрол за законосъобразност на сключения договор 05019/06.11.2019 година с изпълнител Обединение Адванс Компост не са установени нарушения на правилата по възлагане на обществени поръчки, водещи до определяне на финансова корекция. Възобновяването на производството по чл. 69-73 ЗУСЕСИФ било допустимо само в хипотеза на чл. 99 АПК, каквато не била посочена. Видно от писмо изх. 04-15-1/12.01.2022 година на изпълнителния директор на ИА Одит на средствата от Европейския съюз до главния директор на ГД ОПОС одитният орган е констатирал грешки при вече осъществен контрол с констатации за липса на нередности, като е дал указания за повторни проверки по график по одобрен контролен лист с акцент върху най-срещаните ограничителни условия. Ответникът по касационната жалба анализира като правилен извода на съда, че при слабости с системата за контрол, отговорността следва да се понася по чл.77 ЗУСЕСИФ. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неправилност на съдебното решение. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдът приема, че същата е подадена от надлежна страна, в срок, срещу подлежащ на съдебен контрол за правилност акт. Производството пред Административен съд гр. Враца е образувано по жалба на община Оряхово срещу Решение от 22.02.2022 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда (ОПОС) 2014 - 2020 година за определяне на финансова корекция. За да отмени оспорения административен акт, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при осигурена възможност за възражение, но при неправилно приложение на материалния закон. Според съда, разглежданото условие за наличие на призната професионална квалификация е подлежало на деклариране още към момента на кандидатстването, като възложителят не е изисквал доказването му към този момент, поради което и не е осъществено нарушението на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Изискан бил единствено списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата, но липсвало задължение да се прилага диплома, легализирана по съответния ред, което водело до необоснованост на доводите на административния орган. Според първоинстанционния съд квалификацията на нарушението по чл.2, ал.2 във връзка с чл. 59, ал.2 от ЗОП не попадала сред нередностите по т.10, б.б от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности. А при констатирани слабости в системата за управление и контрол по програмата от страна на УО, е поставил въпроса за чия сметка следва да е наложената финансова корекция. Приел е, че след като РУО е извършил последващ контрол, при който е одобрил процедурата с посочено писмо и не са установени нарушения на правилата за възлагане на обществени поръчки, водещи до определяне на финансова корекция, а впоследствие е приел нарушение на същата тази вече одобрена процедура, корекцията, на основание чл.77, ал.2 ЗУСЕСИФ, следва да бъде за сметка на бюджета на първостепенния разпоредител с бюджет, в чиято структура е управляващият орган, а не за сметка на ползвателя. При извършена проверка на основанията по чл.218, ал.2 от АПК касационната инстанция мотивира валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт. Възраженията за допуснати от съда съществени процесуални нарушения са общи. На основание чл. 218, ал.2 от АПК касационната инстанция не следи служебно за процесуалните нарушения. Досежно правилното приложение на материалния закон: Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така: "Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление". Съгласно разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Текстът на § 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ. Според нормата на ал. 2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г., като съгласно §71, ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете по ал. 1 и за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г. и до управлението на средствата от ЕСИФ. Страните не спорят по следните факти: Между Община Оряхово и Министъра на околната среда и водите в качеството му на ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 е сключен Административен договор рег. BG16М1ОР002-2.002-0011-С01, изх. Д-34-20/05.04.2018г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма Околна среда 2014-2020г, съфинансирана от ЕФ за регионално развитие и КФ на ЕС по процедура чрез директно предоставяне Комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци на конкретен бенефициер община Оряхово-водеща община и общини партньори Козлодуй, Бяла Слатина, Борован, Мизия и Хайредин BG16М1ОР002. В изпълнение на договора, Община Оряхово в качеството на възложител с Решение 8/28.06.2019г., публикувано в Регистъра на обществените поръчки на АОП, е открила процедура по реда на Закона за обществените поръчка (ЗОП) за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг/проектиране, строителство и авторски надзор/ на обект Инсталация за предварително третиране на смесено събран битов отпадък и компостираща инсталация за разделно събран зелен отпадък, разположени на територията на община Оряхово, вкл.съпътстваща инфраструктура и доставка на необходимото оборудване за въвеждане на обекта в експлоатация. Съгласно документацията, т.3.3. Технически и професионални способности, т.3.3.3 участникът следва да разполага минимум със следния технически персонал за изпълнение на поръчката, т. 3.3.3.2. технически персонал за изпълнение на строителството, б.б - технически ръководител-квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", или със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "техника" или еквивалентно по реда на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ, с професионален опит по специалността мин.3 год. В резултат на проведената процедура и извършеното класиране община Оряхово е сключила договор за възлагане на обществена поръчка 05019/06.11.2019г. с Обединение Адванс Компост гр. София. С Уведомително писмо изх. 2-002-0011-2-875/22.11.2019г. на Ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г. община Оряхово е уведомена относно осъществен последващ контрол по законосъобразност на проведената обществена поръчка и сключен договор 05019/06.11.2019г., че Управляващият орган на ОПОС 2014-2020 не е установил нарушения на правилата по възлагане на обществените поръчки, водещи до определяне на финансова корекция. С писмо изх. 04-15-1/12.01.2022г. на Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз /ИА ОСЕС/ се препоръчва от УО на ОП Околна среда 2014-2020г./ /ОПОС/ да предприеме коригиращи действия, изразяващи се в извършване на повторна проверка за законосъобразност на сключени договори с избрани изпълнители по програмата, с акцент върху най-често срещаните, повтарящи се нарушения, изразени в ограничителни условия за подбор на участниците и незаконосъобразна методика за оценка на офертите. Във връзка с горепосоченото писмо от УО на ОПОС е извършена повторна проверка на бенефициера, за което същия е уведомен с писмо изх. 2-002-0011-2-95/02.02.2022г. В срока е постъпило от община Оряхово възражение изх. 04.05-2-/11/14.02.2022г., с което се възразява, че не е налице твърдяното нарушение, основателността и размера на предложената финансова корекция, за което са изложени подробни съображения. С Решение от 22.02.2022г. Ръководителят на Управляващия орган на "Оперативна програма "Околна среда" 2014-2020г. е определил на бенефициента община Оряхово на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и на основание т.10, б. "б" от Приложение 1 към чл.2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС 57/2017 г., за допуснато нарушение по чл.2, ал.2 ЗОП във връзка с чл. 59, ал.2 ЗОП, финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по сключения договор 05019/06.11.2019г. Според РУО, посоченото изискване или еквиваленто по реда на чл.163а, ал.3 ЗУТ представлява неравно третиране на чужденците, тъй като още на етап подаване на оферта по отношение на тях се изисква да разполагат с легализирана диплома. Според РУО поставяйки този критерий, възложителят е заложил изисквания, които са непропорционални и необосновани, и по този начин изискванията са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, с което е допуснато нарушение на чл.2, ал.2 вр. чл.59, ал.2 ЗОП. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Правилни като краен резултат са изводите на първоинстанционния съд за липса на нарушение като елемент от фактическия състав на нередността: Начинът на формулиране на изискването в т.3.3.3.2 от документацията чрез препратката към чл. 163а, ал.3 ЗУТ е безспорен. Предвид формулиравката, принципно правилно е поставен въпроса дали изискването не е ограничително спрямо чуждестранни оператори, към които на етап подаване на документите за участие да се изисква да разполагат с експерти с легализирана диплома (изискване на чл. 163а, ал.3 ЗУТ). Касационният състав приема, че изводът на РУО за ограничително изискване е направен формално, единствено при прочит на соченото изречение в т.3.3.3.2 от документацията. Факт е обаче, че в текста на документацията, същия раздел, три изречения по-долу от спорното изискване, в маркирано каре е изписано: Удостоверяване: и Доказване:. Според текста в графа Удостоверяване: При подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното изискване чрез представяне на еЕЕДОП в Част IV: Критерии за подбор, буква В: Технически и професионални способности (посочва се професионалната компетентност на лицата в това число: трите имена и позиция; Образование (степен, специалност, година на дипломиране, на диплома, учебно заведение); Професионална квалификация (направление, година на придобиване, на издадения документ, издател); Специфичен опит/Общ професионален опит (месторабота, период, длъжност, основни функции). Според текста в графа Доказване: При сключване на договора, участникът избран за изпълнител следва да представи Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документите, които доказват професионална компетентност на лицата. Изчитането на текста на раздел II, пункт 3.3.3.2. в неговата цялост, безспорно обосновава извода за липса на формирано изискване за легализиране на диплома към момента на подаване на документите. Не се изисква и деклариране в еЕЕДОП-а на факта на легализиране на документите от чужбина, за да се приеме, че легализацията се изисква на етап подаване на документите за участие в процедурата по поръчката. Напротив, на етап подаване на документите се изисква деклариране единствено на номера на дипломата/учебното заведение, съответно номер на издадения документ за квалификация и неговия издател. А едва на етап сключване на договора се въвежда изискване да се представят документите, които доказват професионалната компетентност на лицата, като тук попадат и тези по легализация на дипломата/документа за квалификация. Предвид липсата на нарушение, като елемент от фактическия състав на нередността, липсва основание съдът да изследва останалите съображения за незаконосъобразност на акта, касаещи твърдените допуснати явни фактически грешки, правната квалификация на нередността, приложението на чл. 77, ал.2 от ЗУСЕСИФ. Решението на Административен съд гр. Враца като правилно като краен резултат следва да бъде оставено в сила. Ответникът по касационната жалба не прави искане за присъждане на разноски по делото. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК, съставът на Върховния административен съд