Решение № 7303 от 20.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба от Водоснабдяване и канализация - Варна ООД, с [ЕИК] със седалище гр. Варна, ул. Прилеп 33, чрез представител по пълномощие адв. Н. Данчева-Иванова от Софийска адвокатска колегия против Решение 1739/29.12.2021 год., постановено по административно дело 2445/2021 год. по описа на Административен съд Варна. Заявено е твърдение, че оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение е заявено, че извършения от съда фактически и правен анализ не съответства на събраните доказателства, а правните изводи за тях са постановени при несъобразяване с материалния закон. Твърди се, че в оспореното решение липсват собствени на съда мотиви, доколкото изцяло са възприети доводите на административния орган. Оспорен е извода на първоинстанционния съд, че заложеното от възложителя изискване за притежаване на професионална квалификация строителен инженер за проектанта по част План за безопасност и здраве (ПБЗ), без предоставена възможност за ползване на експерт с друга квалификация, в съответствие с § 1, т. 1 от ЗКАИИП нарушава принципите за недопускане на дискриминация, осигуряване на свобода на конкуренцията и равнопоставеност, съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Оспорен и е извода на съда, че част ПБЗ може да бъде проектирана както от лица, притежаващи професионална квалификация строителен инженер, така и от експерти, притежаващи друга квалификация. Така заявеното оспорване е мотивирано с разпоредбите на ЗКАИИП и на Наредба за държавните изисквания за придобиване на висше образование по специалността "Архитектура" на образователно-квалификационна степен "магистър" с професионална квалификация "архитект", както и на спецификата на предмета на обществената поръчка. Заявено е твърдение, че по същество в случая липсва нередност, поради което неправилно съда е анализирал наличието на предпоставките на нередността.

В съответствие с така заявените възражения е формулирано искане за отмяна на оспореното съдебно решение и присъждане на разноски по представени списък.

В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител адв. Данчева-Иванова поддържа касационната жалба по заявените доводи и аргументи и заявява искане за отмяна на съдебното решение и присъждане на разноски.

Ответникът Ръководителят на управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год., чрез процесуалния си представител главен експерт с юридическо образувание и правоспособност Д. Атанасова оспорва касационна касационната жалба като неоснователна, в подкрепа на което твърдение заявява конкретни доводи и аргументи. Формулира искане за оставяне в сила на съдебното решение и присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от лице с правен интерес от оспорване, в законоустановеният срок и в съответствие с изискванията за форма и съдържание. Разгледана по същество, съда намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения:

С оспореното решение, състав на Административен съд Варна е отхвърлил жалбата на Водоснабдяване и канализация - Варна ООД против Решение от 27.10.2021 год. на РУО на ОПОС 2014-2020 год., с което е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС допустими за финансиране, представляващи средства от ЕС и ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер на 5% по Договор 37-2021/14.09.2021 год. за изпълнение на обособена позиция 1 с изпълнител ЕТ С. Василева, сключен на стойност 500 469 лева без ДДС, 5% по Договор 36-2021/13.09.2021 год. за изпълнение на обособена позиция 2 с изпълнител Реконструкции ВиК Варна ДЗЗД, сключен на стойност 9 366 000 лева без ДДС, 5% по Договор 38-2021/14.09.2021 год. за изпълнение на обособена позиция 3 с изпълнител ЕТ С. Василева, сключен на стойност 4 137 000 лева без ДДС, 5% по Договор 35-2021/13.09.2021 год. за изпълнение на обособена позиция 4 с изпълнител Водопроводи Варна ДЗЗД, сключен на стойност 8 791 800 без ДДС. Със съдебния акт, жалбоподателят е осъден да заплати на Министерство на околната среда сумата от 540,00 лева разноски по делото.

За да постанови този резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Водоснабдяване и канализация Варна ООД е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с BG16М1Р002-1.016-009 за реализиране на проект "Изграждане на Вик инфраструктура на обособена територия, обслужвана от "ВиК-Варна" ООД.

В изпълнение на договора и за реализиране на проекта, бенефициерът е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Инженеринг на обекти, свързани с външни водопроводи по обособени позиции, както следва: Обособена позиция 1: Реконструкция на участък от деривация Китка Варна, - Площадка Дъскотна; Обособена позиция 2: Реконструкция на участък от деривация Китка Варна Площадка Падина Житница; Обособена позиция 3: Реконструкция на участък от деривация Китка Варна Площадка Игнатиево; Обособена позиция 4: Реконструкция на участък от магистрален водопровод Девня Варна ІІ етап от ПС Чуката в посока [населено място]. В резултат на проведената процедура са сключени следните договори за възлагане на обществена поръчка: Договор 37-2021/14.09.2021 год. за изпълнение на обособена позиция 1 с изпълнител ЕТ С. Василева, сключен на стойност 500 469,00 лева без ДДС; Договор 36-2021/13.09.2021 год. за изпълнение на обособена позиция 2 с изпълнител Реконструкции ВиК Варна ДЗЗД, сключен на стойност 9 366 000,00 лева без ДДС; Договор 38-2021/14.09.2021 год. за изпълнение на обособена позиция 3 с изпълнител ЕТ С. Василева, сключен на стойност 4 137 000,00 лева без ДДС и Договор 35-2021/13.09.2021 год. за изпълнение на обособена позиция 4 с изпълнител Водопроводи Варна ДЗЗД, сключен на стойност 8 791 800,00 без ДДС.

В резултат на осъществен последващ контрол за законосъобразността на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключените въз основа на нея четири договора, с писмо изх. 1-016-0009-2-925/6.10.2021 год., УО на ОПОС е уведомил Водоснабдяване и канализация Варна ООД, че е установено нарушение с финансов ефект по обособени позиции 1, 2, 3 и 4, за което са регистрирани сигнали за нередност и е открита процедура за определяне на финансова корекция. По повод това и на основание чл. 73, ал. 2 от ЗЕСЕСИФ, бенефициера е уведомен за възможността в 14-дневен срок да представи писмено възражение по констатациите, обективирани в писмото и по размера на финансовата корекция. Във връзка с предоставената му възможност, бенефициерът е представил писмено възражение, в което е оспорил констатациите, както и основанието за определяне на финансова корекция.

Като е приел възражението за неоснователно, РУО на ОПОС е постановил Решение от 27.10.2021 год., с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, чл. 73, във вр. с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е определил на бенефициера Водоснабдяване и канализация Варна ООД финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране, в размер на:

• 5% по Договор 37-2021/14.09.2021 год. за изпълнение на обособена позиция 1 с изпълнител ЕТ С. Василева, сключен на стойност 500 469 лева без ДДС;

• 5% по Договор 36-2021/13.09.2021 год. за изпълнение на обособена позиция 2 с изпълнител Реконструкции ВиК Варна ДЗЗД, сключен на стойност 9 366 000 лева без ДДС;

• 5% по Договор 38-2021/14.09.2021 год. за изпълнение на обособена позиция 3 с изпълнител ЕТ С. Василева, сключен на стойност 4 137 000 лева без ДДС;

• 5% по Договор 35-2021/13.09.2021 год. за изпълнение на обособена позиция 4 с изпълнител Водопроводи Варна ДЗЗД, сключен на стойност 8 791 800 без ДДС.

От страна на РУО на ОПОС е установено едно нарушение с финансов ефект нарушение на чл. 59 ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 2 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, а именно незаконосъобразен критерий за подбор. Конкретните обстоятелства, формирали този извод са следните: Съгласно изискванията на възложителя за техническа и професионални способности, посочени в документацията за участие - указания, както и раздел ІІІ.1.3 Технически и професионални възможности" в обявлението: Участниците в процедурата, за всяка обособена позиция, следва да разполагат с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, включващ най-малко: А/ Проектантски екип за изготвяне на инвестиционен проект във фаза Технически и работен проект" и Б/ Технически екип за изпълнение на строително-монтажни работи. В изискванията за проектантския екип, за изготвяне на инвестиционния проект, възложителя е поставил условие: участниците да разполагат с проектант по част План за безопасност и здраве (ПБЗ) - 1 бр., с придобита професионална област /квалификация/ строителен инженер. Административният орган е приел, че така поставеното изискване за придобита професионална област/квалификация: строителен инженер за проектант по част ПБЗ е незаконосъобразно и необосновано ограничава участието на заинтересовани лица /потенциални участници/ в обществената поръчка. Развити са доводи, че това условие не е съобразено с чл. 59 ал. 2 от ЗОП, вр. чл. 2 ал. 1 и ал. 2 от ЗОП. Преценено е, че законодателството не изисква проектантската дейност по отделните части да се извършва изключително от лица, притежаващи професионална квалификация строителен инженер, но и от експерти притежаващи друга квалификация, като например архитект, ландшафтен архитект, урбанист, инженер. Въведеното от възложителя изискване за притежаване на професионална квалификация строителен инженер, без предоставена възможност за ползване на експерти притежаващи друга квалификация, в съответствие с § 1, т. 1 от ДР на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) нарушава и принципите за недопускане на дискриминация, осигуряването на свободна конкуренция и равнопоставеност, разписани в чл. 2 ал. 1 от ЗОП.

В съответствие с горните мотиви, административният орган е приел, че поставеното от възложителя изискване, обосновава определяне на финансова корекция на стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1 ал. 2 от ЗУСЕСИФ в размер на по 5% от стойността на четирите сключени договора, на основание т. 11 б. б от Приложение 1 към чл. 2 ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности).

Недоволен от така постановения административен акт, бенефициерът е оспорил същия пред Административен съд Варна, който с Решение 1739/29.12.2021, постановено по адм. дело 2445/2021 год. по описа на съда е отхвърлил жалбата като неоснователна. При постановяване на този резултат, първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, съдържа изискуемите се от чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити и при постановяването му не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание.

По отношение на материалната законосъобразност на решението но РУО на ОПОС, съдът правилно е очертал спорния по делото момент, а именно съставлява ли ограничително изискването, въведено от възложителя, участниците да разполагат в екипа си проектант по част ПБЗ с придобита професионална квалификация строителен инженер. Позовавайки се на разпоредбата на § 1, т. 1 от ДР на ЗКАИИП, съдът е приел за законосъобразни мотивите на административния орган, че законодателят не изисква проектантската дейност по отделните части да се извършва изключително от лица, притежаващи професионална квалификация строителен инженер, като същата може да се извършва от експерти, притежаващи квалификация като архитект, ландшафтен архитект, урбанист, инженер. В съответствие с тези мотиви, съдът е формулирал извод, че правилно е преценено, че заложеното изискване за притежаване на професионална квалификация строителен инженер за проектанта по част ПБЗ, нарушава принципите за недопускане на дискриминацията, осигуряване на свобода на конкуренция и равнопоставеност по смисъла на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Възприемайки за законосъобразни изводите на административния орган, първоинстанционният съд е приел, че констатираното съставлява нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, което правилно е било квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

В заключение, съдът като е приел, че безспорно е налице твърдяното от административния орган нарушение, което съставлява нередност и размерът на финансовата корекция е определен в съответствие с приложимите разпоредби е формирал извод, че постановеното решение на РУО на ОПОС е законосъобразно, поради което е отхвърлил жалбата, като неоснователна.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание.

По приложението на материалния закон, настоящата касационна инстанция приема следното:

За да приеме наличието на допуснато от възложителя нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, административният орган се е позовал на заложеното от възложителя изискване към участниците да разполагат в екипа си проектант по част План за безопасност и здраве - 1 бр., с придобита професионална област /квалификация/ строителен инженер.

Анализът на относимите правни разпоредби обосновават извод за законосъобразност на така приетото от административния орган, изцяло възприето и от първоинстанционния съд.

В разпоредбата на чл. 5, ал. 2 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ) е указано, че в процеса на проектирането, строителството и въвеждането в експлоатация на обектите възложителят е отговорен и изисква, а съответните контролни органи контролират спазването на правилата и нормите за здравословни и безопасни условия на труд от проектанта и от строителя. Нормата на чл. 24, ал. 1 от ЗЗБУТ предвижда, че за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба. Съгласно чл. 3 от Наредба 3 от 27.07.1998 год. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба 3/1998 год.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 от ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Следва да се има предвид, че именно Наредба 3/1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в проектирането и строителството се съдържат в Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба 2/2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на тези лица могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). Текста на чл. 9, ал. 1 от Наредба 2/2004 год. изрично вменява задължение за възложителя или упълномощеното от него лице да възложи на проектанта или на координатора по безопасност и здраве за етапа на проектирането изготвянето на план по безопасност и здраве и да го предостави на строителя преди откриването на строителната площадка. Видно от така разписаните текстове, изготвянето на план за безопасност и здраве може да бъде изготвен както от проектанта (при съобразяване с легалната дефиниция за проектант по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗКАИИП), така и от координатора по безопасност и здраве (по смисъла на чл. 5, ал. 2 от Наредба 2/2004 год.).

Анализът на така цитираната правна регламентация показва, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за експерта по БЗ са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност.

В съответствие с разпоредбата на § 1, т. 1 от ДР на ЗКАИИП следва извода, че част ПБЗ може да бъде проектирана от всички правоспособни лица, независимо дали са инженери или архитекти. С оглед на това може да се обобщи, че действащото законодателство не въвежда конкретни ограничения по отношение на специалността на съответните проектанти, които изработват част ПБЗ.

Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката и които трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въвеждайки изискването към участниците да разполагат в екипа си с проектант по част ПБЗ, с придобита професионална област /квалификация/ строителен инженер, възложителят Водоснабдяване и канализация - Варна ООД, необосновано е ограничил възможността за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка на лица, имащи в екипа си специалисти с професионална квалификация, различна от строителен инженер. В този смисъл, правилен и съответен на установената фактическа обстановка се явява извода на първоинстанционния административен съд за нарушаване на цитираната разпоредба на чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

В съответствие със събраните доказателства, обосновано първоинстанционният съд е приел, че нарушението има финансово отражение върху бюджета на общността. Съществуването на нередност има и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В настоящият случай е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрани изпълнители, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждане на поръчката при посоченото нарушение на националното законодателство обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. От друга страна, липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

Установеното нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП правилно е квалифицирано като нередност по смисъла на т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, доколкото е налице критерий за подбор, който се явява дискриминационен на база национални изисквания. По отношение на квалифицираната нередност обосновано е определен 5% показател на корекция, доколкото е установено, че в процедурата са подадени повече от две оферти, които са преминали критериите за подбор.

Предвид така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила.

При този изход на спора и своевременно заявеното от процесуалния представител на административния орган искане за разноски, такива се дължат в полза на МОСВ в размер на 100,00 лева за юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,