Решение № 13289 от 8.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4462/2015 г.

Решение № 13289 от 8.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4462/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалби на "Монделийз България Холдинг" АД, гр. София и "Ноу Уей" ЕООД, гр. София, двете срещу решение № 250 от 18.03.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 1113/2014 г., в отделни негови части, както следва: Жалбоподателят "Монделийз България Холдинг" АД, гр. София, обжалва цитираното решение на КЗК в частта, с която по отношение на него е установено, че е извършено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 236 431.00 лв. В жалбата са развити доводи за нарушения на материалния закон, нищожност на оспореното решение на КЗК и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Оспорва изводите на КЗК относно наличието на нарушение по чл. 32, ал. 1 вр. чл. 33 от ЗЗК. На първо място сочи, че не е налице опасност от заблуда на средния потребител, доколкото с поставянето на логото на бисквитите BelVita върху процесните две снимки не се твърди и не се внушава, че двамата спортисти подкрепят и препоръчват презентирания продукт. Смята, че се отнася за публикуването на две приветствия, в които е изразена само подкрепата на спортистите, илюстрирани с техни снимки. Излага, че изразената от дружеството подкрепа към тези спортисти е в съответствие със закона и добросъвестната търговска практика, както и със свободата на изразяване на мнение. Излага също така, че не е налице увреждане или възможност за увреждане на интересите на конкурентите, тъй като изразената подкрепа към Григор Димитров и Цветана Пиронкова не би могла да пренасочи търсенето на потребителите от това на техните конкуренти, предвид и разликата в броя на харесванията на страницата на BelVita в периода по време на публикациите и след тяхното премахване. Относно размера на наложената санкция смята, че предвид факта, че към настоящия момент е изготвен отчет за нетните приходи на дружеството за 2014 г. и прилагането му към жалбата, то с оглед разпоредбата на чл. 100, ал. 1 от ЗЗК размерът на санкцията, дори и при осъществен фактически състав на нарушенията следва да е в размер на 94 336 лв. Наведени са и доводи за нищожност на решението на КЗК, тъй като то представлява пререшаване на въпрос, решен с влязъл в сила административен акт на същия орган ( Решение № 1240 от 18.09.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК - 602/2014 г.). Моли, да се отмени решението на КЗК в обжалваната част. Жалбоподателят "Ноу Уей" ЕООД, гр. София, обжалва цитираното решение на КЗК, в частта, с която е установено извършването на нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК и на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 1516 лв. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност и неправилност на оспореното решение на КЗК. Оспорва изводите на КЗК относно установените нарушения по глава 7 от ЗЗК от страна на "Монделийз България Холдинг" АД и "Ноу Уей" ЕООД, изразяващи се в противоречие с добросъвестната търговска практика, състоящи се в нелоялно привличане на клиенти и заблуждаваща реклама. Смята, че в случая не е налице рекламно послание, тъй като процесните публикации не целят привличане на клиенти и увеличаване на ръста на продажбите, а изразяват само подкрепата и социалната ангажираност на "Монделийз България Холдинг" АД. Излага, че не е налице и подвеждащо въздействие на посланията, тъй като нито съдържат неверни или неясни твърдения, нито премълчават или преувеличават информация, която би могла да подведе потребителите. Моли, да се отмени решението на КЗК в обжалваната част. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Теодор Георгиев оспорва жалбите като неоснователни, излага подробни доводи в писмени бележки и съдебно заседание за законосъобразност на обжалваното решение и липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбите за процесуално допустими като подадени в срока по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, от надлежни страни и срещу подлежащ на съдебно оспорване административен акт. За да се произнесе по съществото им, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК, предмет на настоящото дело, е образувано с Решение № 1324/8.10.2014 г. на основание чл. 38, ал. 1, т. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) за установяване на евентуално извършени нарушения по глава VII от ЗЗК от страна на "Монделийз България Холдинг" АД, гр. София и "Ноу Уей" ЕООД, гр. София. Повод за образуване на производството са доказателства, събрани в хода на проучването по преписка № КЗК-602/2014 г., образувана по искане на Григор Димитров за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 31, чл. 32, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на "Монделийз България Холдинг" АД. От събраните в рамките на посоченото по-горе проучване материали се установява, че при рекламата на бисквити "BelVita", реализирана на страницата на продукта в социалната мрежа Фейсбук, са използвани изображения на българските тенисисти Григор Димитров и Цветана Пиронкова. Върху снимките на тези лица е поставено логото на "BelVita", представляващо кръг в жълт цвят, изобразяващ слънчевия диск и лъчи, върху които със зелени букви е изписан текстът "BelVita добро утро!". Изображението на тенисистката Цветана Пиронкова с така описания външен вид е публикувано на страницата на продукта на 10.01.2014 г., а това на Григор Димитров на 28.02.2014 г. По преписка № КЗК-602/2014 г. са събрани данни, че използваният снимков материал е публикуван без съгласието на спортистите. В хода на производството КЗК е установила, че "Монделийз България Холдинг" АД е дружество, извършващо дейност, свързана с предлагане на шоколадови и захарни изделия, кафе, какао и др. на територията на България. Дружеството притежава фигуративна търговска марка "belVita добро утро!" и предлага едноименните бисквити на българския пазар. Фейсбук страницата на марка Belvita "Belvita Bulgaria" е създадена на 11.02.2013 г. На 10 януари 2014 г. на Фейсбук страницата на марката Belvita "Belvita Bulgaria" е публикувана снимка на Цветана Пиронкова, върху която е позиционирана марката Belvita, със следния текст към нея "Осем поредни победи, три - срещу тенисистки от топ 10 и нито един загубен сет! BelVita поздравява Цвети Пиронкова и й пожелава да е запазила още много енергия за Australian Open". Изображението е премахнато на 30.05.2014 г. На 28 февруари 2014 г. на Фейсбук страницата на марката Belvita "Belvita Bulgaria" е публикувана снимка на Григор Димитров, върху която е позиционирана марката Belvita, със следния текст към нея "Гришо отново е в добра форма и протяга ръце към втора титла от АТП, този път в Акапулко. Пожелаваме му много енергия и сили, които да го изведат до успех". Изображението е премахнато на 30.05.2014 г. Фейсбук страницата на марката "Belvita" се изгражда и поддържа от "Ноу Уей" ЕООД. Публикациите на Фейсбук страницата на марката BelVita "Belvita Bulgaria", са видими и достъпни и без регистрация в социалната мрежа, съответно без да бъде "харесана". Във връзка с така установената фактическа обстановка, КЗК е приела, че "Монделийз България Холдинг" АД и "Ноу Уей" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, извършващи стопанска дейност на територията на страната. "Монделийз България Холдинг" АД предлага на българския пазар шоколадови и захарни изделия, в това число бисквити "Belvita". От своя страна "Ноу Уей" ЕООД осъществява дейност свързана с комуникационни, медийни, творчески и дигитални стратегии, като организира и провежда цялостни рекламни кампании на продукти и услуги в интернет пространството, в това число и в социалните мрежи (Facebook, Twitter др.). На следващо място Комисията е приела, че в периода от 10.01.-30.05.2014 г. на Фейсбук страницата на бисквити "belVita" са публикувани снимки на тенисистите Цветана Пиронкова и Григор Димитров, върху които е позиционирано логото на продукта, а именно марката "belVita Добро утро!". Така чрез полагането на логото на продукта върху снимките на спортистите, същите се брандират и по този начин се превръщат в рекламни материали на бисквити "BelVita". В този смисъл процесните снимки имат рекламен характер и имат за цел популяризиране на продукта. КЗК приема, че използването на образа и участието на известни личности (спортисти, артисти) в рекламни кампании е широко разпространен похват в рекламния бизнес, който цели да привлече вниманието на потребителите към съответния презентиран продукт. Известните личности са популярни, познати на широк кръг аудитория и включването им в една кампания е до голяма степен гаранция за по-доброто възприемане, асоциирането на дадения продукт с тази известна личност, а оттам и възможност за провеждането на по-успешна кампания. В резултат на посоченото участие на знаменитости в рекламните послания потребителите асоциативно свързват рекламирания продукт с рекламното лице на кампанията - артист, спортист и др. като се внушава, че рекламното лице одобрява и препоръчва консумацията на продукта. В конкретния случай заблуждаващият елемент на процесните реклами произтича от това, че чрез използването на Цветана Пиронкова и Григор Димитров в рекламата на бисквити "Белвита" се създава впечатлението, че същите препоръчват и подкрепят презентирания продукт. Рекламата създава невярна асоциация за потребителя, с цел да се подпомогнат продажбите на този продукт чрез изграждане на облик, обвързан с успехите, известността и с общественото одобрение на личността и професионалната кариера на спортистите. КЗК е приела, че поведение би било приемливо и непротиворечащо на добросъвестната търговска практика, ако върху снимките не бе поставена едноименната марка на "Монделийз" "belVita Добро утро!". Укоримото поведение на ответните страни е свързано не със самото използване на достъпните посредством глобалната интернет мрежа снимки на българските спортисти, а поради това, че тези снимки са брандирани като върху тях е позиционирана запазената на името на "Монделийз" марка "belVita Добро утро!" След като е отчела заблуждаващия характер на процесните реклами, КЗК е приела, че отговорност следва да понесат както "Монделийз България Холдинг" АД като рекламодател, така и "Ноу Уей" ЕООД като рекламна агенция, изготвила и публикувала процесните реклами. Отчитайки тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, КЗК е приела нарушението като леко и е наложила санкции в размер на 0.1% от оборота на дружествата. Настоящият съдебен състав приема, че така постановеното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговата компетентност и в предвидената от закона форма. Въпреки това решението е незаконосъобразно, като постановено при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, довело като правна последица и до нарушение на материалноправните разпоредби на ЗЗК, във връзка с определянето на размера на имуществените санкции. Доводите за това са следните: Видно от установените по делото факти, в Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-602/2014 г., на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията, по искане на Григор Димитров, гр. Хасково, за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 31, чл. 32, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на "Монделийз България Холдинг" АД, гр. София и "Ноу Уей" ЕООД, гр. София, постановяване прекратяване на нарушенията, налагане на предвидените в закона санкции и възлагане на направените в производството разноски. В искането е посочено, че на 28.02.2014 г. в страницата на продукта BelVita е публикувана снимка на молителя Григор Димитров, на която е извършено неразрешено продуктово позициониране (реклама) на продукт, който се представя и популяризира на пазара като здравословна закуска. Рекламата според подателя на искането подвежда потребителя, внушавайки, че ако закусваш с бисквити BelVita (продукт на "Монделийз"), ще станеш шампион като Григор Димитров. На второ място, рекламата създава невярна асоциация за потребителя, че рекламното лице - молителя одобрява, поддържа и използва рекламирания продукт, позициониран върху снимката на Димитров с цел да се подпомогнат продажбите на този продукт чрез изграждане на облик, обвързан с успехите, известността и с общественото одобрение на личността и професионалната кариера на молителя. Това производство е приключило с Решение № 1240/2014 г. С него КЗК установява, че не е извършено нарушение по чл. 31, чл. 32, ал. и ал. 2 във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на "Монделийз България Холдинг" АД и "Ноу Уей" ЕООД. Мотивите, които Комисията е изложила, са в посока липсата на конкурентни отношения между страните, което изключва приложимостта, както на общия състав на чл. 29 от ЗЗК, така и на специалните състави чл. 30-37 от ЗЗК във връзка с установяването на нарушения по Глава VII от ЗЗК "Забрана за нелоялна конкуренция". Постановеното решение на КЗК не е било оспорено в законоустановения срок и е влязло в сила. Съгласно чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, производството пред КЗК за установяване на нарушение по глава седма от Закона за защита на конкуренцията се образува по искане на лицата, чиито интереси са засегнати или застрашени от нарушение по този закон. Систематичният анализ на цитираните законови разпоредби налага извод, че за да бъде сезирана валидно КЗК и да се породи задължението за постановяване на акт по същество е необходимо молителят да обоснове пряко и лично засягане или застрашаване на свои права и законни интереси. В този смисъл с разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК, законодателят нормативно е очертал кръга на засегнатите от нарушенията по глава седма от ЗЗК лица - конкурентите които извършват своята стопанска дейност на един и същ съответен пазар - продуктов и географски. За тези лица съществува презумпция от засягане, която обосновава и техния правен интерес от подаване на искане за установяване на нарушение по глава седма от ЗЗК. За останалите правни субекти, които не притежават качеството конкурент на съответния пазар, също съществува възможност да сезират валидно КЗК, но трябва да представят доказателства в какво точно се изразява непосредственото засягане на техните интереси. Ако подобно засягане не може да бъде установено с конкретни доказателства, искането следва да се квалифицира от органа по конкуренция само като сигнал, от който евентуално КЗК да се самосезира. В настоящия случай КЗК е образувала производство по преписка № КЗК-602/2014 г., на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК), по искане на Григор Димитров, гр. Хасково, за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 31, чл. 32, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 29 от ЗЗК от страна на "Монделийз България Холдинг" АД, гр. София и "Ноу Уей" ЕООД, гр. София. В този смисъл Комисията е приела, че Григор Димитров е лице, чиито интереси са засегнати от поведението на двете дружества, поради което притежава правен интерес валидно да сезира Комисията. Въпреки това КЗК като специализиран орган по конкуренцията не е обвързана от правната квалификация на молителя и от релевираните в искането законови текстове. Настоящият съдебен състав приема, че подателят на искането не е длъжен да квалифицира правилно конкретното пазарно поведение като нарушение. Това е така, защото изискванията към формулиране на искането за образуване на производство, зададени с нормата на чл. 71, ал. 1 от ЗЗК във вр. с чл. 94, ал. 2 от ЗЗК включват описание на обстоятелствата, на които се позовава искането, твърдяното нарушение и в какво се състои искането. В конкретната хипотеза молителят е посочил релевантните обстоятелства и факти, описал е подробно поведението на конкурента си и е предявил искане за установяване на нарушение по глава VII от ЗЗК, както и за налагане на имуществена санкция. В случая КЗК неправилно е смесила понятията за допустимост на искането и основателност на искането, като приемайки липсата на конкурентни отношения между Григор Димитров и "Монделийз България Холдинг" АД, гр. София и "Ноу Уей" ЕООД, гр. София за основание за изключване приложимостта, както на общия състав на чл. 29 от ЗЗК, така и на специалните състави чл. 30-37 от ЗЗК е постановила акт по същество на твърдението за нарушение, направено от лице, което не е конкурент. Освен това този акт е влязъл в сила и е породил своите правни последици, като в правния мир е установено, че твърдяното поведение на "Монделийз България Холдинг" АД, и "Ноу Уей" ЕООД не представлява нарушение. Настоящият съдебен състав приема, че липсата на конкурентни отношения между подателя на искането и ответниците в производството, е основание искането да бъде квалифицирано като недопустимо, съответно да не бъде образувано производство, а ако такова е образувано, последното следва да се прекрати или да приключи с отхвърляне на искането, на твърдението за нарушение. Неоснователни в този смисъл са релевираните от КЗК доводи, че в ЗЗК няма основания за прекратяване на производството на това основание и съгласно практиката на комисията, която е потвърдена от съда, в тези случаи комисията следва да установи, че не е налице нарушение и едва след това да се самосезира и да установи нарушението. Както вече бе посочено, КЗК е специализирания държавен орган в областта на конкурентното право и нейните актове имат властнически характер, като установеното правно положение с тях има задължителен характер за правните субекти. Въпреки, че липсва основание в ЗЗК Комисията да прекратява производството в цитираната хипотеза, недопустимо е тези производства да приключват с решение по същество, с което се установява, че не е извършено нарушение, защото по този начин се валидизира едно неправомерно поведение, като с властнически акт се установява, че то не е нарушение. В тези хипотези, разумно би било произнасянето на КЗК да бъде в посока отхвърляне на искането, а не установяването на определено правно положение, какъвто е случая, че не е извършено нарушение. Въпреки това в настоящия случай решение № 1240/2014 г. по преписка № КЗК-602/2014 г. е стабилен властнически акт, като установеното в него правно положение обвързва, както издателят му, така и останалите правни субекти. Крайният извод, който се налага в случая по новото произнасяне е, че решението на КЗК, с което е установено нарушение на по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Монделийз България Холдинг" АД и "Ноу Уей" ЕООД, в частта относно поведението на дружествата, изразяващо се в публикуването на 28 февруари 2014 г. на Фейсбук страницата на марката Belvita "Belvita Bulgaria" снимка на Григор Димитров, върху която е позиционирана марката Belvita, със следния текст към нея "Гришо отново е в добра форма и протяга ръце към втора титла от АТП, този път в Акапулко", е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с предходно решение № 1240/2014 г. по преписка № КЗК-602/2014 г., което е стабилен влязъл в сила властнически акт, в кръга на правомощията на КЗК по чл. 8 от ЗЗК. Неоснователни в тази връзка са доводите на КЗК, че не съществува друга правна възможност за произнасяне по искането по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК. След като КЗК е установила, че искането не е подадено от лице, имащо качество на конкурент и което влиза в кръга на лицата по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, е имала възможност да не образува производство или да прекрати образуваното производство по реда на чл. 41, т. 1 от ЗЗК, да откаже образуване на производство, след установяване нередовност на искането в съответствие с чл. 38, ал. 2 от ЗЗК, или да образува производство служебно по чл. 38, ал. 1, т. 1 от ЗЗК, но не и да се произнася по същество за установено нарушение или не. От друга страна решението на КЗК, с което е установено нарушение на по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Монделийз България Холдинг" АД и "Ноу Уей" ЕООД, в частта относно поведението им, изразяващо се в публикуването на 10 януари 2014 г. на Фейсбук страницата на марката Belvita "Belvita Bulgaria" снимка на Цветана Пиронкова, върху която е позиционирана марката Belvita, със следния текст към нея "Осем поредни победи, три - срещу тенисистки от топ 10 и нито един загубен сет! BelVita поздравява Цвети Пиронкова и й пожелава да е запазила още много енергия за Australian Open", настоящата съдебна инстанция приема за правилно и законосъобразно. Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент, като съгласно ал. 2 на цитирания чл. при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид и характеристиките на стоките и услугите като: наличност, вид, изработка, състав, начин и дата на производство на стоките или изпълнение на услугите, годност за употреба, начини за употреба, количество, географски и търговски произход, резултати, които могат да се очакват от тяхната употреба, резултати и съществени характеристики от изпитванията или извършените проби върху стоките или услугите, цената или начинът на формирането й и условията за доставка на стоките и изпълнение на услугите, както и данни за рекламодателя или рекламиращия, като: име или фирма, адрес или седалище, адрес на управление, имущество, права върху индустриална и интелектуална собственост, получени награди или отличия. Систематичният анализ на тези разпоредби налага извода, че за да е осъществен съставът на чл. 33 от ЗЗК, е необходимо да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулативност - 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай поставянето на логото "belVita Добро утро!" върху снимката на тенисистката Цветана Пиронкова, представлява реклама по смисъла на ЗЗК. Съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК "Реклама" е всяко съобщение във връзка с търговия, занаят или професия, което има за цел да насърчи реализацията на стоки или услуги, включително на недвижими имоти, права и задължения. Съдът споделя изводите на КЗК, че чрез полагането на логото на продукта върху снимката на известна спортистка, същата се "брандира" и по този начин се превръща в рекламен материал на бисквити "BelVita", като по този начин придобива рекламен характер и има за цел популяризиране на продукта. Неоснователни са релевираните в жалбите възражение, че в случая липсва послание или съобщение, което да насърчи реализирането на определена стока. В този смисъл акцентът на рекламата е не текстът "Осем поредни победи, три - срещу тенисистки от топ 10 и нито един загубен сет! BelVita поздравява Цвети Пиронкова и й пожелава да е запазила още много енергия за Australian Open", а разпространеното изображение на тенисистката Цветана Пиронкова върху което е поставено логото на бранда "BelVita". Именно чрез поставянето на логото върху снимката на известна личност се прави и рекламното съобщение. На следващо място настоящият съдебен състав приема, че посланието е подвеждащо за потребителите, тъй като посредством него се създава асоциативна връзка между Цветана Пиронкова и бисквити "BelVita", каквато всъщност не съществува. Цветана Пиронкова не е рекламно лице на продукта, не е сключвала рекламни договори с жалбоподателите, не е давала разрешение за използването на снимка със собственото и изображение. В този смисъл с поставянето на лого върху снимката на тенисистката у средно интелигентния и информиран потребител се създава впечатление, че "BelVita" участва активно в развитието на Цветана Пиронкова като тенисист и допринася за успехите, които е постигнала, което не е вярно. На последно място, настоящата съдебна инстанция приема, че поставянето на логото "belVita Добро утро!" върху снимката на тенисистката Цветана Пиронкова влияе върху икономическо поведение на субектите. Предвид факта, че тя е спортист, който води здравословен начин на живот, а бисквити "belVita" се промотират като "балансирана закуска", даваща "енергия за цялата сутрин", потребителите, правейки асоциация между спортиста и продукта, биха се повлияли и биха закупили бисквити "belVita", като средство да поддържат здравословен начин на живот. По този начин потребителите ще предпочетат този продукт, пред останалите конкурентни продукти именно заради подкрепата на известната личност, която се засвидетелства с рекламното послания. В заключение, съдът установява, че публикуваната на 10 януари 2014 г. на Фейсбук страницата на марката Belvita "Belvita Bulgaria" снимка на Цветана Пиронкова, върху която е позиционирана марката Belvita представлява реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, може да подведе лицата, до които е адресирано или достига, като по този начин влияе върху тяхното икономическо поведение, като се уврежда конкурентната среда на този пазар. На следващо място във връзка с констатираната незаконосъобразност на решението на КЗК в частта, с която е установено нарушение по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Монделийз България Холдинг" АД и "Ноу Уей" ЕООД, относно публикуването на 28 февруари 2014 г. на Фейсбук страницата на марката Belvita "Belvita Bulgaria" снимка на Григор Димитров, върху която е позиционирана марката Belvita, настоящият съдебен състав намира, че незаконосъобразно е определен и размерът на имуществената санкция. Съгласно чл. 100, ал. 4 от ЗЗК, при определяне на санкциите за извършени нарушения на закона се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства. Правилно КЗК е приела нарушението като леко по смисъла на методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията с Решение № 71/3.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011 г. Отчетено е, че рекламните фотоси са налични единствено на Фейсбук страницата "Belvita Bulgaria", следователно процесните рекламни изображения не са използвани в широко мащабна проведена рекламна кампания на продукта, като са достигнали до сравнително ограничен кръг потребители. Прието е, че е налице смекчаващо отговорността обстоятелство, тъй като са предприети действия за преустановяване на нарушението след намесата на КЗК. Съдът приема, че в настоящия случай КЗК е наложила имуществени санкции в размер на 0.1% от общия оборот за предходната финансова година на двете дружества за извършено нарушение състоящо се от две изпълнителни деяния - 1) публикуването на 10 януари 2014 г. на Фейсбук страницата на марката Belvita "Belvita Bulgaria" на снимка на Цветана Пиронкова, върху която е позиционирана марката Belvita и 2) публикуването на 28 февруари 2014 г. на Фейсбук страницата на марката Belvita "Belvita Bulgaria" на снимка на Григор Димитров, върху която е позиционирана марката Belvita. Предвид констатираната незаконосъобразност на решението в частта относно установените нарушения свързани с рекламата на Григор Димитров, настоящият съдебен състав намира, че наложените санкции следва да бъдат намалени на половина и да бъдат определени на 0.05 % от общия оборот за предходната финансова година на двете дружества. На следващо място настоящият съдебен състав приема, че КЗК неправилно е взела като основа за налагането на санкцията на "Монделийз България Холдинг" АД размера на приходите от продажби на дружеството за 2013 г. Съгласно чл. 100, ал. 1, т. 6 от ЗЗК за нарушения по глава седма комисията налага имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година на предприятие или сдружение на предприятия. Тази законова разпоредба изключва тълкуването на термина предходна финансова година, както неправилно е приела КЗК, че това не е годината 2014, тъй като предоставения отчет за всеобхватния доход на "Монделийз България Холдинг" АД за 2014 г. е неокончателен. Съгласно § 1, т. 2 от ДР на Закона за счетоводството "Отчетен период" е календарната година считано от 1 януари до 31 декември. Към датата на постановяване на решението на Комисията - 18.03.2015 г. за предходна финансова година следва да се счита 2014. Въпросите относно публичността на информацията имат значение за трети лица от гражданския и търговския оборот, но когато става въпрос за административно производство пред КЗК и пред съда и административния орган, тези факти подлежат на установяване на общо основание по реда предвиден в АПК и ГПК. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че размерът на имуществената санкция следва да бъде определен на база оборота на дружеството за 2014 г. Видно от представения по делото отчет за всеобхватния доход на "Монделийз България Холдинг" АД (стр. 24) и неоспорен от КЗК, размерът на общия оборот за финансовата 2014 г. възлиза на 94 336 000 лв. Именно този размер следва да бъде базата, на която да бъде определена имуществената санкция. Крайният извод, който се налага е, че размерът на наложената санкция на "Монделийз България Холдинг" АД следва да бъде намален на 0.05% от размера на нетните приходи от продажбите (94 336 000 лв.) на предприятието за предходната финансова 2014 г. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение следва да бъде отменено в частта, с която са установени нарушения по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК от страна на "Монделийз България Холдинг" АД и "Ноу Уей" ЕООД, относно публикуването на 28 февруари 2014 г. на Фейсбук страницата "Belvita Bulgaria" на снимка на Григор Димитров, върху която е позиционирана марката Belvita. За правна точност следва да се отбележи, че в диспозитива на решението на КЗК, не са индивидуализирани и разграничени нарушенията по отношение рекламите на Григор Димитров и Цветана Пиронкова, а са посочени общо правните квалификации на отделните деяния, поради което със съдебното решение произнасянето следва да е в съответствие с действително установените нарушения. Обжалваното решение следва да бъде отменено и в частта с която са наложени имуществени санкции от КЗК в размер над 47 168 лв. на "Монделийз България Холдинг" АД до пълния размер на санкцията 236 431,00 лв. и в размер над 758 лв. на "Ноу Уей" ЕООД до пълния размер на санкцията 1516,00 лв. Предвид на това, че решението в неотменената част относно установените нарушения по чл. 32, ал. 1 във връзка с чл. 33 от ЗЗК, и за двамата жалбоподатели, състоящи се в публикуването на 10 януари 2014 г. на Фейсбук страницата "Belvita Bulgaria" на снимка на Цветана Пиронкова, върху която е позиционирано логото "belVita Добро утро!", е законосъобразно следва да бъдат отхвърлени жалбите като неоснователни. При този изход на процеса разноски по делото не следва да се присъждат и се понесат от страните така, както са направени. Водим от гореизложеното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2 и чл. 172а от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,