Решение № 392 от 7.10.2010 г. на ВКС по н. д. № 389/2010 г.

Решение № 392 от 7.10.2010 г. на ВКС по н. д. № 389/2010 г., III н. о., НК, докладчик съдията Красимир Харалампиев Производството е образувано по протест на прокурор в Софийска апелативна прокуратура и касационна жалба от защитника на подсъдимия Д. Л. В. против решение № 36 от 26.02.2010 г. по внохд № 851/2009 г. по описа на Софийския апелативен съд. В протеста се релевира основанието за отмяна на атакувания съдебен акт по чл. 348, ал. 1, т. 3, във вр. ал. 5, т. 1 от НПК. Излагат се доводи, че при изменяване на първоинстанционната присъда с намаляване размера на определеното на подсъдимия наказание "лишаване от свобода", както и изпитателния срок на "условното" осъждане въззивният съд е наложил явно несправедливо наказание, което не се основава на правилната преценка на смекчаващите и отегчаващите отговорността обстоятелства, на високата обществена опасност на деянието и на дееца. В съответствие със соченото основание се прави искане за отмяна на решението в тази му част и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав на въззивния съд. В жалбата и в съдебно заседание от подсъдимия и защитника му се поддържат всички касационни основания по чл. 348 НПК, като се излагат съображения за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, довели до ограничаване на правата му, до неправилно приложение на материалния закон с осъждането му за деяние, което не е извършил и за явна несправедливост на наказанието. Прави се искане обжалваното решение да бъде отменено в частта, с която присъдата е потвърдена по обвинението по чл. 339, ал. 1 от НК и подсъдимият бъде оправдан, тъй като от обективна и субективна страна не е категорично доказано, В. да е автор на деянието. Представителят на Върховната касационна прокуратура поддържа протеста по изложените в него съображения, като по отношение на жалбата на подсъдимия изразява становище, че тя е неоснователна. Защитникът на подсъдимия изразява становище, че протестът е неоснователен по доводите изложени в него и следва да се остави без уважение. Същевременно, защитата поддържа жалбата на касатора по изложените в нея и в представените писмени бележки съображения. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и провери правилността на обжалваното въззивно решение в пределите по чл. 347 НПК, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 317 от 9.10.2009 г. по нохд № 2142/2007 г. на Софийския градски съд подсъдимият Д. Л. В. е признат за виновен в това, че на 12.03.2001 г. в гр. София, на бул. "Витоша", пред № 84, държал неустановено огнестрелно оръжие и боеприпаси/1 брой патрон 9мм за пистолет "Макаров"/, без да има за това надлежно разрешение, поради което и на основание чл. 339, ал. 1 и чл. 54 от НК е осъден на три години лишаване от свобода, като е оправдан по обвинението оръжието да е било пистолет "Макаров". На основание чл. 66, ал. 1 от НК изпълнението на наказанието е отложено за срок от пет години. На основание чл. 59, ал. 1 от НК, съдът е приспаднал от определеното наказание времето, през което В. е бил задържан по взета мярка за неотклонение "Задържане под стража", считано от 16.03.2001 г. до 22.03.2001 г. С решение № 36 от 26.02.2010 г. по внохд № 851/2009 г. Софийският апелативен съд е изменил присъдата на първата инстанция в частта по осъждането на подсъдимия за престъплението по чл. 339 НК, като за това престъпление е намалил наложеното му наказание от три на една година лишаване от свобода. Намалил е и определения на основание чл. 66, ал. 1 от НК изпитателен срок от пет на четири години. В останалата част присъдата е потвърдена. По касационната жалба на подсъдимия Оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 НК е неоснователно, поради следното: Софийският градски съд, който е разгледал делото като първа инстанция, е осигурил равни условия за състезателност на страните в процеса, като е събрал необходимите и възможни доказателствени източници за изясняване на обстоятелствата, включени в предмета на доказване по чл. 102 НПК относно извършеното престъпление и авторството на дееца. В хода на събирането, проверката и оценката на доказателствата е спазен установеният процесуален ред. Производството пред втората по ред съдебна инстанция е образувано по жалба на подсъдимия В., в която са поддържани доводи за необоснованост, незаконосъобразност, липса на задълбоченост при оценката на доказателствата и явна несправедливост на наказанието. Въззивната проверка за правилността на присъдата е извършена по реда на чл. 313 и чл. 314, ал. 1 НПК. Неоснователен е доводът, че съдилищата са нарушили принципните положения на чл. 13, ал. 1, чл. 14 и чл. 107, ал. 5 от НПК. В касационната жалба без основание въззивният съд е упрекнат, че е нарушил задължението си по чл. 305, ал. 3 НПК да посочи установените обстоятелства, доказателствата, въз основа на които ги приема за установени и правните съображения за взетото решение, защото задължение за подробна оценка на доказателствените източници има първоинстанционният съд. Тези изисквания са задължителни за въззивната инстанция само когато тя постановява нова присъда/виж чл. 339, ал. 3 от НПК/. При потвърждаване на първоинстанционната присъда въззивният състав не е длъжен поотделно да обсъжда и оценява отново всеки един от доказателствените източници, а да провери дали са спазени правилата за събирането и оценката им, а именно: дали са събрани по надлежния процесуален ред, дали са оценени съобразно действителното им съдържание, без изопачаване на съдържащите се в тях фактически данни и дали са направени верни фактически и правни изводи. В случая, въззивното решение отговаря на тези изисквания, като са изложени убедителни съображения в подкрепа на правилността на присъдата и са изложени основанията, поради които не се приемат доводите на подсъдимия срещу нея. Не е налице и визираното в жалбата нарушение на чл. 210 от НПК (отм.), тъй като разпитите на свидетелите В. С. С. и С. Т. П. пред съдия на 13.03.2001 г., с които двамата са изнесли факти досежно носенето и употреба на късоцевно огнестрелно оръжие от В. на 12.03.2001 г. са проведени преди подсъдимия да е бил открит, задържан и привлечен като обвиняем по образуваното срещу него и други три наказателно-отговорни лица наказателно производство по чл. 115, ал. 1, във вр. чл. 20, ал. 2 от НК. Сочената от касатора разпоредба, актуална към момента на воденото по сл. д. № 141/2001 г. по описа на VI-то ТО-ССлС-изисква следователят или прокурорът да осигури възможност на обвиняемия и на неговия защитник /ако има такъв/, да участват при провеждане на разпита на свидетеля пред съдия. В случая, обективно това не е могло да стане, защото след 12.03.2001 г. подсъдимият се е укривал, което наложило с телеграма № 2779/13.03.2001 г. на ДНСП да бъде обявен за издирване и след установяването му, той е привлечен като обвиняем на 16.03.2001 г., в присъствието на упълномощен от него адвокат. Оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК не се подкрепя от данните по делото и е неоснователно. То се мотивира с потвърждаване на първоинстанционната присъда по осъждането на В. по чл. 339, ал. 1 от НК. В този смисъл е изложеното съображение, че е осъден в нарушение на разпоредбата на чл. 303, ал. 2 НПК, защото при установяване на правнорелевантните факти първоинстанционният съд не е спазил правилата за формиране на вътрешното си убеждение, като не е изследвал обективно, всестранно и пълно всички доказателствени материали и без основание е кредитирал само тези, които са в подкрепа на обвинението, а въззивната инстанция е възприела този неправилен подход, съвсем бегло и схематично е анализирала доказателствената съвкупност, не е посочила въз основа на кои доказателствени материали приема за установени фактите по делото и какви са правните съображения за възприемане на оценката им. Настоящият касационен състав намира, че такива нарушения, довели до неправилно потвърждаване на присъдата, в частта касаеща осъждането на подсъдимия за престъплението по чл. 339, ал. 1 от НК, не са допуснати. Всички събрани по надлежния ред доказателствени материали въззивната инстанция е оценила поотделно и в логическата им връзка и не е имала основание да промени вътрешното убеждение на първоинстанционния съд и да приеме тезата на подсъдимия, че доказателствената съвкупност е противоречива и недостатъчна за осъждането му. Възприетите от нея фактически констатации, че на 12.03.2001 г. в гр. София, на бул. "Витоша" в близост до жилищна сграда под № 84 пострадалият, придружен от свидетеля С. П. се е срещнал с подсъдимия и след проведен между тях разговор В. е извадил и употребил късоцевно огнестрелно оръжие, с което прострелял в областта на лявата подбедрица С., причинявайки му нараняване с характера на лека телесна повреда, изразяваща се във временно разстройство на здравето, неопасно за живота, не са произволни и лишени от доказателствена основа. При преценката на достоверността на обясненията на подсъдимия, че не е автор на инкриминираното с обвинителния акт деяние, тъй като по време на прострелване на пострадалия, той се е намирал на друго място тези обяснения са съпоставени с останалите доказателства и доказателствени средства, които опровергават изложената от защитата теза. Доводът на В., че не е възпроизвел изстрела, защото по ръцете и дрехите му липсвали барутни частици, също е обсъден и са изложени убедителни съображения за отхвърлянето му, като осъществено от него право на защита. Неоснователно е възражението на защитата за недоказаност на обвинението, с довода, че инкриминираното оръжие не е открито и не са установени неговите белези и характеристики, от които да се установи по безспорен начин, че то е огнестрелно, т. е. липсва предмет, притежаването на който подлежи на разрешителния режим, уреден в ЗКВВООБ. Фактът, че В. не само е държал огнестрелно оръжие, но и го е употребил, първостепенният съд е установил след като направил задълбочен и сериозен анализ на всички доказателствени средства, в това число на приобщените по реда на чл. 281, ал. 1, т. 4, предл. 1 от НПК (отм.) показания от досъдебното производство пред съдия на пострадалия В. С. С., на показанията от досъдебното производство на другия очевидец на прострелването на С. от В. -свидетелят С. П., приобщени по реда на чл. 281, ал. 1, т. 2 от НПК, от протокола за оглед на местопроизшествието, при което е била иззета като веществено доказателство гилза от огнестрелно оръжие с калибър 9мм, от събраните писмени доказателства и от заключенията на изслушаните експертизи-балистична и съдебномедицинска, като последната е дала заключение, че нараняването на С. е "транзиторно огнестрелно", в областта на лявата подбедрица. Във връзка с оспорването на достоверността на доказателствените източници следва да се посочи, че това е суверенно право на съда, който ги преценява. То не подлежи на последващ контрол след като са спазени правилата за формиране на волята му, а по делото те не са нарушени. В рамките на приетите фактически констатации материалният закон е приложен точно с осъждането на подсъдимия. Налице са всички обективни и субективни елементи от състава на престъплението по чл. 339, ал. 1 от НК, чрез формата на изпълнителното деяние "държане" на огнестрелно оръжие и боеприпас към него-9мм патрон, без да има за това надлежно разрешително. Правилно въззивният състав е посочил, че обстоятелството, дали с държаното от В. огнестрелно оръжие на соченото с обвинителния акт време и място той е възпроизвел изстрел /изстрели/ е без значение за наказателната му отговорност по чл. 339, ал. 1 от НК, тъй като този факт е без значение за съставомерността на деянието, понеже той не е включен като елемент от фактическия състав на престъплението. Оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 НПК също е неоснователно. То се мотивира с осъждането му за деяние, което не е извършил. При установената фактическа обстановка и приложен материален закон, този довод не може да бъде споделен. Наказанието, определено от въззивната инстанция е в рамките на закона. Към момента на извършване на престъплението за него се е предвиждало лишаване от свобода до шест години и така определено по размер, то е към законовия минимум, като не е налице явна несправедливост и по отношение размера на определения по реда на чл. 66, ал. 1 от НК изпитателен срок. Допълнителното му намаляване /така както се иска в жалбата на касатора/, както по размер, така и по отношение на изпитателния срок на "условното осъждане по касационен ред би било проява на неоправдан либерализъм и няма да допринесе, както за поправяне и превъзпитание на подсъдимия В., така и за оказване на предупредително и възпиращо въздействие върху останалите членове на обществото". По основанието в касационния протест за отмяна на въззивното решение по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК. Изменявайки присъдата в санкционната й част, въззивната инстанция е съобразила: обществената опасност на деянието и на дееца и на всички относими за индивидуализиране наказанието на В. смекчаващи и отегчаващи обстоятелства; изискването по чл. 22 от НПК - за разглеждане и решаване на делата в разумен срок и продължителността на наказателното производство-около девет години, което не е по изключителна вина на подсъдимия. Точно е преценена относителната тежест на обстоятелствата по чл. 54 НК и мотивирано е прието, че наказание от една година лишаване от свобода, с отлагане изпълнението му на основание чл. 66, ал. 1 от НК за срок от четири години е достатъчно за постигане целите на чл. 36 от НК. Тези изводи, по отношение реализиране функциите за генералната и специалната превенция чрез определеното по размер и начин на изпълнение наказание се споделят изцяло от настоящия касационен състав, който счита, че поради това, протестът е неоснователен и следва да бъде оставен без уважение. Ето защо, настоящият състав приема, че при постановяване на решението по внохд № 851/2009 г. на Софийския апелативен съд не са допуснати релевираните в касационния протест и в жалбата на подсъдимия Д. Л. В. нарушения, поради което, същото следва да бъде оставена в сила. Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, трето наказателно отделение на Върховния касационен съд