Решение № 10951 от 1.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6609/2021 г.

Производство по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.64, ал.1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). Жалбата е против решение 436 от 17.05.2021г., постановено по адм. дело 1304/2020г. на Административен съд София област (АССО). С него по жалба на "Хиполенд" АД е отменено решение 923 от 12.11.2020г. на КЗК по преписка КЗК-371/2020г., с което е установено, че е извършено нарушение по чл.32 ал.1, вр. чл.33 ал.1 от ЗЗК от страна на "Хиполенд" АД при провеждане на рекламна кампания 40% избрани модели Lego и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 124590 лева, и вместо него е постановено решение, с което е установено, че не е извършено посоченото нарушение от страна на Хиполенд" АД. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решението, както и присъждане на направените по делото разноски. Ответникът "Хиполенд" АД ", чрез пълномощниците си адв. Лалев и адв. Даскалов, с отговор на касационната жалба и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли тя да бъде оставена без уважение. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Претендира и присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че при постановяване на обжалваното съдебно решение не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, изискващи отмяната му. Предлага обжалваното решение да се остави в сила. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежни страни в срока, визиран в чл.211, ал.1 от АПК. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд София - област е било образувано по жалба на "Хиполенд" АД срещу решение 923 от 12.11.2020г. на КЗК по преписка КЗК-371/2020г. С него е установено извършено нарушение по чл.32 ал.1, вр. чл.33 ал.1 от ЗЗК от страна на "Хиполенд" АД, и е наложена имуществена санкция на дружеството в размер на 124590 лева. С обжалваното решение съставът на Административен съд София - област е отменил оспореното решение на Комисията за защита на конкуренцията. За да постанови този резултат първоинстанционният съдебен състав е приел, че с оспореното решение на КЗК неправилно е установено извършено нарушение по чл.32 ал.1, вр. чл.33 ал.1 от ЗЗК при провеждане на рекламна кампания 40% избрани модели Lego. Съдът е счел, че рекламното послание не покрива характеристиките на заблуждаваща реклама по смисъла на легалната дефиниция на чл.33, ал.1 от ЗЗК, тъй като не е налице елемент от състава на нарушението по чл.32, ал.1 вр. с чл.33 ЗЗК, а именно - посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига. В тази насока административният съд е приел, че онлайн платформата на "Хиполенд" АД давала възможност на потребителя да се информира за наличността на стоката, като желаещият да закупи промоционалната стока се явявал надлежно информиран за нейната липса. А посланието Хиполенд не гарантира изрично наличността на стоката към момента на приключване на поръчката! информирало, че е възможно дадена стока да бъде изчерпана в рамките на провежданата промоция и следователно, да не може да бъде закупена. Самият факт на промоцията предполагал ограниченост на количествата. Съдът се е основал и на представените по преписката справки за стоковите наличности преди и след обсъжданата рекламна кампания, като е посочил, че са били изчерпани окончателно само шест от всички участвали в промоцията 99 артикула. Затова е счел, че не може да са приеме, че не е било осигурено достатъчно количество от рекламираните стоки в рамките на цялата кампания. Обжалваното решение е неправилно, тъй като е необосновано и постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С обжалваното решение първоинстанционният съдебен състав не е възприел коректно мотивите на КЗК и е изместил предмета на спора. С решението си административният съд правилно е приел, че установеното от КЗК нарушение по чл.32 ал.1, вр. чл.33 ал.1 от ЗЗК касае проведената от "Хиполенд" АД през периода от 07.04.2020г. до 26.04.2020г. рекламна кампания 40% избрани модели Lego. А относимото рекламно послание на сайта на онлайн магазина на търговеца е Хиполенд не гарантира изрично наличността на стоката към момента на приключване на поръчката! В случай на междувременно изчерпана наличност, ще се свържем с Вас своевременно! Можете да закупите този артикул и в някои от магазините в цяла България. С решението си КЗК е приела, че посланието "Можете да закупите този артикул и в някои от магазините в цяла България" създава впечатление за наличие на всеки промоционален продукт, във всеки физически магазин, по време на цялата кампания, което се явява невярно, предвид представените от "Хиполенд" АД доказателства, от които е видно, че при старта на кампанията някои от артикулите са били налични едва в (.....)* (.....)*магазина от цялата магазинна мрежа на Хиполенд и то в силно редуцирани количества (), а в централния склад на дружеството са били налични едва (.....)* от промотираните 13 артикула, които също са в минимални бройки (.....)*) (т.17. 4. от УФ). Изложеното означава, че КЗК е приела, че рекламното послание "Можете да закупите този артикул и в някои от магазините в цяла България" е заблуждаващо, тъй като въпреки посланието, че артикулите могат да бъдат закупени в някои от магазините на "Хиполенд" АД, част от артикулите са били налични в много малка част от 26-те магазина на "Хиполенд" АД (според касационната жалба в един-два магазина) и то в много малки количества (според касационната жалба една-две бройки). А в централния склад на дружеството са били налични също много малко артикули (според касационната жалба само два) от промотираните 13 артикула. Числата в тази насока са посочени в защитения вариант на решението на КЗК. Според чл.33, ал.1 от ЗЗК заблуждаваща е всяка реклама, която по какъвто и да е начин, включително по начина на нейното представяне, подвежда или може да подведе лицата, до които е адресирана или достига, и поради това може да повлияе на тяхното икономическо поведение или по тези причини нанася или може да нанесе вреди на конкурент. А според чл.33, ал.2, т.1 от ЗЗК при определянето на рекламата като заблуждаваща се взимат предвид и характеристиките на стоките и услугите, една от които е наличност на стоките. Изложеното означава, че рекламата е заблуждаваща и когато подвежда за наличността на рекламираните стоки. От последните два абзаца следва, че административният съд е следвало да извърши проверка дали в магазините на "Хиполенд" АД са били налични промотираните стоки по време на рекламния период от 07.04.2020г. до 26.04.2020г. В тази насока административният съд е следвало да провери дали фактическите основания, изложени в обжалваното решение, отговарят на събраните доказателства в тази насока. Едва след това съдът е следвало да изложи мотиви относно установеното нарушение по чл.32, ал.1 във връзка с чл.33, ал.1 от ЗЗК в контекста на изложеното в предходния абзац. В първоинстанционното производство съдът не е извършил такава проверка. Но тя е била и невъзможна, тъй като не са събрани необходимите и относими доказателства, предвид следното: В решението си КЗК относно наличността на стоките в магазините на "Хиполенд" АД през периода 07.04.2020г. - 26.04.2020г., се е позовала на установените факти (УФ) в т.17.4. В тази т.17.4 установените факти са посочени в Таблица 2, която обаче е с напълно неясно съдържание. Така е, защото решението на КЗК има два варианта явен и защитен. В явния вариант Таблица 2 е със заличени данни в съответствие с чл.55, ал.2 от ЗЗК. А в защитения вариант е с напълно нечетимо съдържание в Таблица 2. Не е представен и на магнитен носител защитения вариант от решението на КЗК, който да позволява разчитане на данните в Таблица 2. В допълнение с т.17.4 от УФ на решението на КЗК е направена препратка към представена в производството пред КЗК Справка за наличности по магазини, приложена към писмо вх. към КЗК-371/17.07.2020г.. Тази справка се съдържа в папка 2.2 от поверителната информация на преписката на КЗК. С решението си КЗК вероятно е имала предвид частта от справката от стр.25 до стр.34. Тази част представлява компютърни разпечатки с изместени редове, от които също не може да се установи наличността на промотираните артикули в магазините на "Хиполенд" АД. По този начин най-важните факти от значение за спора са с напълно неясно съдържание. При изложената неяснота на най-важните факти от значение за спора, административният съд е следвало да укаже на КЗК да представи защитения вариант от решението си, който да позволява разчитане на данните в Таблица 2. Или поне да се представи на магнитен носител защитения вариант от решението, който също да позволява разчитане на данните в Таблица 2. След това административният съд е следвало да назначи експертиза, която след като анализира данните в Справка за наличности по магазини, приложена към писмо вх. към КЗК-371/17.07.2020г. да даде заключение през периода 07.04.2020г. - 26.04.2020г. кои промотирани артикули и в какви бройки са били в наличност за всеки един от магазините на "Хиполенд" АД. Вещото лице е следвало да отговори и на въпроса дали данните, посочени в Таблица 2 на обжалваното решение на КЗК, съответстват на установеното от данните в Справка за наличности по магазини, приложена към писмо вх. към КЗК-371/17.07.2020г.. Едва след тези фактически установявания първоинстанционният съд е следвало да изложи правни изводи дали е налице твърдяното от КЗК нарушение на чл.32 ал.1, вр. чл.33 ал.1 от ЗЗК. Като не е извършил посочените в предходния абзац процесуални действия и не е изложил правни изводи за нарушението по чл.32 ал.1, вр. чл.33 ал.1 от ЗЗК, административният съд е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Тези нарушения не могат да бъдат отстранени в касационното производство поради забраната за нови фактически установявания по чл.220 от АПК, както и поради забраната по чл.219, ал.1 от АПК за събиране в касационното производство на други доказателства освен писмени такива. Налице е хипотезата на чл.222, ал.2, т.2 от АПК, тъй като трябва да се установят факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно. Изложеното налага отмяна на обжалваното решението и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на спора съдът ще следва да извърши посочените процесуални действия и изложи правни изводи за нарушението по чл.32 ал.1, вр. чл.33 ал.1 от ЗЗК, съобразно изложеното по-горе в настоящото решение. Разноски по настоящото производство не се присъждат предвид изхода на спора и нормата на чл.226, ал.3 от АПК. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение второ във връзка с чл.222, ал.2, т.1 от АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение