Решение № 2733 от 18.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 309/2025 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на заместник-министъра на енергетиката и ръководител на Програмния оператор (ПО) по Програма "Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност" (ПВЕЕЕЕС/Програмата) на Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство (ФМЕИП) 2014-2021 г. срещу Решение 11223 от 01.11.2024 г. на Административен съд Варна по адм. дело 1266/2024 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение Е-РД-16-306 от 29.05.2024 г. на ръководителя на ПО по ПВЕЕЕЕС, с което на Община Варна е определена финансова корекция в размер на 31 260,17 лева, представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор Д21001156ВН от 22.07.2021 г. с изпълнител Бул-Марк ООД на стойност 625 203, 43 лева, за нарушение чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с чл. чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите (ЗКС), квалифицирано като нередност по т. 11, част 2.1. "Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации" от Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от Европейския съюз (ЕС) съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата на обществени поръчки, одобрени с Решение С (2019) 3452 от 14.05.2019 г. (Насоките).

Касационният жалбоподател ръководителят на ПО по ПВЕЕЕЕС на ФМЕИП, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и счита, че от страна на първоинстанционния съд, не са спазени процесуалните правила, тъй като не е извършeн законосъобразен, обективен, всестранен и в пълнота оценъчен анализ на доказателствата по делото, изясняващи обстоятелствата от предмета на доказване по делото.

Твърди, че съдът е направил едностранен анализ, възприемайки изцяло релевираните от Общината твърдения, без да обсъди в цялост всички мотиви на административния орган, въз основа на което е достигнал до неправилни правни изводи, за липса на извършено от възложителя нарушение в процедурата.

Посочва, че е налице извършено от възложителя нарушение, изразяващо се в незаконосъобразни изисквания за участници в обединение при изпълнение на строителни дейности, във връзка с поставени от него критерии за подбор относно годност за упражняване на професионалната дейност.

Сочи, че противно на приетото от първоинстанционния съд, възложителят никъде в цялостната документация на поръчката, не конкретизира, дали изисква вписване само на лицата, извършващи строежи и/или строителство и монтажни работи, за които се изисква регистрация съобразно чл. 3, ал. 3 ЗКС, тъй като с формулираното от Общината условие, се изисква регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) общо за всички участници в състава на обединението, независимо че някои от участниците в него могат да извършват и строителни дейности, за които не се изисква такава регистрация.

Счита за незаконосъобразен и необоснован извода на първоинстанционния съд, че поставеното от възложителя изискване не е ограничително, тъй като, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителството. Твърди, че възложителят е създал риск за конкуренцията в проведената открита процедура за възлагане на процесната обществена поръчка, като пряко е нарушил чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 3, ал. 3 ЗКС, обявявайки и възлагайки същата в противоречие с основните принципи на ДФЕС за свободна конкуренция и равнопоставеност.

Прави искане решението да бъде отменено, в условията на евентуалност - върнато за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционният съд.

Касаторът се представлява се от юрисконсулт А. Хаджийски.

Ответникът по касационната жалба Община Варна, изразява становище за неоснователност на жалбата и излага подробни възражения по релевираните от касатора доводи. Прави искане решението да бъде оставено в сила.

Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:

Между Министерството на енергетиката, в качеството му на Програмен оператор по Програма "Възобновяема енергия, енергийна ефективност, енергийна сигурност", финансирана от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство 2014-2021 г., от една страна и Община Варна, от друга страна, на основание чл. 7.6 от Регламента за изпълнение на ФМЕИП и Решение Е-РД-16-2 от 06.01.2021 г. на ръководителя на ПО на Програмата относно проектно предложение с вх. номер ИСУН BGENERGY-2. 001-0078 на 30.03.2021 г., е сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ рег. BGENERGY-2.001-0078-004, с наименование на проекта Рехабилитация, модернизация и изграждане на интелигентна система за управление и мониторинг на системата за външно изкуствено осветление в район Младост, кв. 16, Възраждане III м.р. и Възраждане IV м.р. на Община Варна. По силата на така сключения договор ръководителят на Програмата предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ, като максималния размер е 713 306, 79 лева или 364 707, 97 евро.

На 08.12.2017 г., с Решение 4205, кметът на Община Варна е обявил обществена поръчка за сключване на рамково споразумение с предмет Строителство, основен ремонт и реконструкция на улично и парково осветление на територията на Община Варна, с прогнозна стойност 6 000 000, 00 лева без ДДС.

На 12.11.2018 г. е сключено Рамково споразумение РД18021910ВН с дружествата Бул-Марк ООД, ЕТ Добри Панов и Пандора ЕООД, на стойност 6 000 000, 00 лв. без ДДС.

На 28.05.2021 г., във връзка със сключеното рамково споразумение с предмет Строителство, основен ремонт и реконструкция на улично и парково осветление на територията на Община Варна, до дружествата е била отправена покана за представяне на оферти за сключване на договор с предмет: Рехабилитация, модернизация и изграждане на интелигентна система за управление и мониторинг на системата за външно изкуствено осветление в район Младост, квартал 16 Възраждане III м.р. и Възраждане IV м.р. на Община Варна.

След провеждане на вътрешен конкурентен избор Община Варна е сключила с Бул-Марк ООД, Договор Д2100156ВН с предмет Рехабилитация, модернизация и изграждане на интелигентна система за управление и мониторинг на системата за външно изкуствено осветление в район Младост, квартал 16 Възраждане III м.р. и Възраждане IV м.р. на Община Варна, на стойност 1 019 196, 35 лв. без ДДС, съответно 1 223 035, 62 лв. с ДДС.

На 15.03.2024 г. ръководителят на ПО на Програмата е уведомил Общината за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 26.03.2024 г. Община Варна е представила възражение.

На 29.05.2024 г. с Решение Е-РД-16-306 на ръководителя на ПО по ПВЕЕЕЕС, на Община Варна е определена финансова корекция в размер на 31 260,17 лева, представляваща 5 % от допустимите разходи по Договор Д21001156ВН от 22.07.2021 г. с изпълнител Бул-Марк ООД на стойност 625 203, 43 лева, за нарушение чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 6 ЗОП, във вр. с чл. чл. 3, ал. 3 от ЗКС, квалифицирано като нередност по т. 11, част 2.1. "Обявление за обществена поръчка и тръжни спецификации" от Насоките.

По делото е представена Заповед Е-РД-16-230 от 18.04.2024 г. на министъра на енергетиката, с която на зам. министър на енергетиката И. Петрова са възложени функциите на ръководител на Програмния оператор по ПВЕЕЕЕС.

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

След анализ на относимата правна уредба и мотивите на обжалваното решение, съдът е приел, че Община Варна не е извършила твърдяното от ръководителя на ПО по Програмата нарушение.

Обосновал е изводи, че е налице изключението на чл. 59, ал. 6 ЗОП, тъй като за осъществяване на строителни дейности, изрично нормативни актове (Закона за устройството на територията и ЗКС) изискват специална регистрация в ЦПРС и тази регистрация се изследва от страна на възложителя именно за членовете на обединението, които ще осъществяват строителните работи.

Приел е, че противно на доводите на административния орган, поставеното в документацията изискване от възложителя, не е относимо към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителството, за която е необходима посочената регистрация.

Посочил е, че от страна на административния орган в акта не са изложени мотиви защо приема че е нарушен и чл. 2, ал. 2 ЗОП и е счел, че поставеното от възложителя изискване не е ограничително, тъй като, то е относимо не към всички участници в обединението, а само към тези, които ще изпълняват съответната дейност по строителството и е допълнил, че ако един или повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности по строителството в обществената поръчка, то само за тези членове на обединението следва да се изисква съответната регистрация.

Въз основа на това, съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и необоснованост са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция.

Административният орган е обосновал изводи, че с поставеното от възложителя изискване е засегнат всеки член на обединението, който ще изпълнява строителство и противоречи на предвидената в чл. 3, ал. 3 ЗКС възможност, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове СМР по ал. 2, поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра. Приел е, че формулираното от възложителя - Община Варна, изискване за регистрация по ЗКС на всеки от участниците в обединение, което не е юридическо лице, необосновано е ограничило участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по надлежен ред лице.

Тези изводи са неправилни.

Видно от Раздел IV Изисквания към участниците в откритата процедура, т. 3 Критерии за подбор от документацията, възложителят е въвел следното условие в т. 3.1 Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност: Участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя: "Трета група: "строежи от енергийната инфраструктура строежи от "Трета категория" съгласно изискванията на ЗКС и ЗУТ, ако участника в процедурата е чуждестранно ФЛ или ЮЛ следва да има регистрация в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която е установен или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство.

• Мотиви: Това изискване е наложено от вида на работите, които се налага да се извършват: Предвид това е необходимо потенциалните изпълнители - строители да имат регистрация в КСБ за изпълнение на строежи от съответната категория съгласно Наредба 1 за номенклатурата на видовете строежи. Липсата на такъв документ у строителя ще постави възложителя в невъзможност да изпълни задълженията си съгласно чл. 157, ал. 2 ЗУТ

Възложителят е направил уточнение, че в случай, че участникът участва като обединение/ консорциум, такава регистрация трябва да има всеки член на обединението/ консорциума, който ще извършва строителни дейности..

Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройството на територията (ЗУТ) или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС поне един от участниците в обединението да е вписан в ЦПРС следва да се тълкува във връзка с ал. 2 на същия член, изискващ регистрация в ЦПРС за всеки от строителите, извършващ посочените в разпоредбата строежи и/или строителни и монтажни работи, т. е. то не може да води до заобикаляне на закона.

С оглед на това изискването поне един от участниците в обединението да бъде вписан в ЦПРС е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строително-монтажните работи, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършва дейности в обществената поръчка, за които се изисква регистрация, то и тези членове на обединението следва да бъдат вписани в ЦПРС. Разпределението на дейностите в обществената поръчка между членовете на обединението, даващо отговор и на въпроса кой от тях следва да е вписан в ЦПРС, се предвижда в договора за създаване на обединението.

В случая възложителят е поставил изискване за вписване на всички членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности.

Същевременно по делото се установява, че включените в обществената поръчка СМР касаят строеж трета категория, трета група. За извършването му строителите, включително членовете на обединението,които ще извършват СМР следва да бъдат вписани в ЦПРС. При обосноваване на нарушението органът не е изследвал дали в предмета на обществената поръчка се включват и други строителни дейности, за които не се изисква регистрация. Съответно не може да се направи извод, че би имало членове на обединението, които ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, за които не се изисква вписване. Предвид на това, не е установено, че така формулирано, изискването е ограничително, спрямо обединения, част от чиито членове ще участват пряко в изпълнение на строителните дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, за които не се изисква вписване, съгласно чл. 3, ал. 2 ЗКС.

По изложените съображения, както правилно приема и първоинстанционният съд, органът не е доказал наличието на основание за определяне на финансова корекция. При недоказано основание за определяне на финансова корекция обсъждането на въпроса относно квалификацията й по Насоките е безпредметно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост на първоинстанционното решение, тъй като съдът, за да постанови своя акт, е извършил всички необходими процесуални действия, анализирал е доказателствата поотделно и в тяхната съвкупност, и е обосновал правните си изводи.

Като е обосновал извод за незаконосъобразност на оспореното решение на ръководителя на ПО на ПВЕЕЕЕС и го е отменил, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Разноски от ответна страна не са претендирани, с оглед на което такива не следва да бъдат присъждани.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение