Решение № 16007 от 14.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4219/2012 г.

Решение № 16007 от 14.12.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4219/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Некском - България" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Крум Попов" № 75, ет. 4 срещу решение № 286 от 20.02.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията.

С оспорваното решение Комисията за регулиране на съобщенията, на основание чл. 117, ал. 1, т. 3 и ал. 6 от Закона за електронните съобщения във вр. с нейни решение № 122 от 3.02.2011 г. и протоколно решение № 4 от 19.03.2008 г.:

отнела разрешение № 01344 от 15.01.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа и предоставяне на фиксирана телефонна услуга, издадено на "Некском - България" ЕАД;

разпоредила събиране на дължимите от "Некском - България" ЕАД суми по реда за събиране на държавни вземания;

разпоредила отразяване в публичния регистър на отнемането на разрешението.

Жалбоподателят "Некском - България" ЕАД (Некском) счита обжалваното решение за незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправни разпоредби и в несъответствие с целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 4 и 5 АПК. Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията) постановила акта си, без да са налице предпоставките на чл. 117, ал. 1, т. 3 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС) - не е налице системност в поведението на Некском по смисъла на установеното в теорията и практиката съдържание на това понятие, не са налице визираните в § 1, т. 64 ЗЕС предпоставки; протоколно решение № 4 от 19.03.2008 г. не е връчено на "Некском", не е обявено на електронната страница на регулатора, а с него е приет критерий за отнемане на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс неплащането на такси за период, по-голям от две тримесечия. В противоречие с разпоредбите на закона регулаторът установил само веднъж незаплащане на дължимите такси, поради което законовото изискване за системност не е спазено. Комисията не отчела и извършеното от дружеството уведомление, че таксите ще бъдат заплатени, както и предложения погасителен план обусловен от тежкото финансово състояние. Жалбоподателят счита, че решението противоречи на целите на закона - чл. 4, ал. 1, т. 1, б. "б" и "г", тъй като отнемането на разрешението съдейства за неползването на свободен ограничен ресурс и следователно лишава държавата от приходи. Противоречи и на целите по чл. 4, ал. 1, т. 2 и 3, тъй като намалява броя на предприятията, които оперират на съответния пазар и с това ограничава конкуренцията и развитието на пазара. Лишава абонатите на Некском от възможността да ползват услугите, предмет на разрешението. Моли съд да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от адв. Христо Нихризов.

Ответникът по жалбата - Комисията за регулиране на съобщенията, счита същата за неоснователна. Ответникът се представлява от юрисконсулт Мария Бончева.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на оспорване административен акт.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

За да се произнесе по същество съдът установи следното от фактическа страна:

1. "Некском - България" ЕАД притежава разрешение № 01344 от 15.01.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера, за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа и предоставяне на фиксирана телефонна услуга. Срокът на разрешението е до 11.09.2023 г.

1. Съгласно т. 2.9 от условията на разрешението Некском се задължава да заплаща такси за предоставяне и ползване на индивидуално определения ресурс номера и адреси по т. 1.1 в размер и срокове, посочени в приложение 3.

1. В приложение 3 е посочено, че:

а) предприятието дължи на Комисията административна годишна такса контрол като процент от годишните брутни приходи от предоставянето на електронни съобщителни мрежи и/или услуги без включен данък върху добавената стойност след приспадане на трансферните плащания към други предприятия за взаимно свързване на мрежи и достъп, транзит, роуминг, услуги с добавена стойност, както и разходи за уреждане на авторски и сродни права за радио- и телевизионни програми, съгласно чл. 5 от Тарифата за таксите, които се събират от КРС по Закона за електронните съобщения (Тарифата), приета с ПМС № 316/12.12.2008 г. (обн. ДВ бр. 109 от 23.12.2008 г.);

б) таксата се заплаща на тримесечни вноски до 15-то число на месеца, следващ тримесечието, съгласно чл. 12, ал. 1 от Тарифата; вноската за четвъртото тримесечие е изравнителна и се заплаща съгласно чл. 12, ал. 2 от тарифата;

в) предприятието дължи на Комисията годишна такса за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера:

съгласно чл. 8, ал. 1, т. 1 от Тарифата в размер на 10 320 лв.;

съгласно чл. 8, ал. 1, т. 5 от Тарифата в размер на 1 600 лв.;

съгласно чл. 8, ал. 1, т. 6 от Тарифата в размер на 8 000 лв.;

съгласно чл. 8, ал. 1, т. 13 от Тарифата в размер на 500 лв.;

съгласно чл. 8, ал. 1, т. 14 от Тарифата в размер на 200 лв.;

г) таксата се заплаща на четири равни вноски до края на месеца, предхождащ тримесечието, съгласно чл. 13, ал. 1 от Тарифата;

1. С решение № 122 от 3.02.2011 г., взето на основание чл. 117, ал. 1, т. 3 във вр. с ал. 4 и 5 ЗЕС, Комисията за регулиране на съобщенията:

а) открила процедура по отнемане на разрешение № 01344 от 15.01.2009 г. поради неизплатени финансови задължения: такса за ползване на ограничен ресурс - радиочестотен спектър, за периода от 1.01.2010 г. до 31.03.2011 г. в размер на 20 745, 16 лв.;

б) разпоредила Некском да бъде уведомен за открита процедура като му се предостави тридесет дневен срок за становище;

в) разпоредила извършване на проверка за налично плащане след изтичане на тридесетдневния срок;

1. Решение № 122 било връчено на Некском на 21.03.2011 г. В уведомлението били посочени негативните последици от неизплащането на дължимите задължения.

1. С решения № 120, 121 и 123 също от 3.02.2011 г. Комисията открила процедури по отнемане на още три разрешения на Некском. Общо дължимата за четирите разрешения сума била повече от 500 000 лв.

1. С писмо от 17.06.2011 г. Некском уведомил регулатора за финансовите проблеми, поради които не успял да изплати в срок задълженията си и декларирал, че в най-кратки срокове ще започне погасяване на задълженията. Писмото било получено в Комисията на 20.06.2011 г.

1. С писмо от същата дата - 17.06.2011 г., Некском посочил, че извършил частично плащане в размер на 27 385 лв. за дължимите суми по издадените му разрешения и предложил на регулатора среща за приемане на погасителен план.

1. С писмо от 27.06.2011 г. Некском представил на регулатора погасителен план за заплащане на дължимите такси по четирите разрешения в периода 31.07.2011 г. - 30.04.2012 г. при срочно заплащане на текущите такси. Предложението било получено в Комисията на 27.06.2011 г. По делото няма данни за становище на регулатора по предложението.

1. На 20.02.2012 г. Комисията за регулиране на съобщенията, на свое редовно заседание, с единодушие, приела решение № 122, с което отнела разрешение № 01344 от 15.01.2009 г. поради системно неплащане на дължимите такси. Решението било съобщено на Некском на 9.03.2012 г.

1. С преводно нареждане от 16.03.2012 г. Некском изплатил дължимите за разрешение № 01344 такси.

1. В хода на съдебното производство по делото са представени решение № 632 от 7.07.2011 г. за отнемане на разрешение на "Кериър БГ" АД и решение № 1002 от 1.11.2011 г. за оттегляне на решение № 632 поради изявено от "Кериър БГ" АД желание да продължи да развива мрежата си и да инвестира в дейността, както и поради заплащане на финансовите задължения.

Въз основа на така установените факти съдът приема от правна следното:

По делото е безспорно, че Некском е предприятие, на което е издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера, за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа и предоставяне на фиксирана телефонна услуга. Безспорно е също, че за така предоставения му ограничен ресурс Некском дължи административна годишна такса контрол по смисъла на чл. 5 от Тарифата (приеманите всяка календарна година в рамките на процесния период 2009 г. - 2012 г. тарифи запазват еднаква номерация на разпоредбите за отделните видове такси като промяната е само в определения размер на таксата) и годишна такса за ползване по смисъла на чл. 8, ал. 1, т. 1, 5, 6, 13 и 14 от Тарифата. По делото няма спор относно размера и падежа на дължимите такси. Безспорно е - така е посочено в решението и Некском не оспорва, че отнемането на разрешението е само за неплатена годишна такса за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера, т. е. по чл. 8 от Тарифата, в периода 1.01.2010 г. - 20.02.2012 г. Спорът е по приложението на материалния закон.

Разпоредбата на чл. 117, ал. 1, т. 3 ЗЕС предвижда отнемане на издаденото разрешение при системно неплащане на дължимите такси, свързани с издаденото разрешение. Законодателят, в Закона за електронните съобщения не е дал легално определение на понятието "системно неплащане", но и не е оправомощил регулатора да приеме нарочен акт, с който да определи съдържанието на това понятие. С оглед на това позоваването от Комисията на нейно протоколно решение № 4 от 19.03.2008 г., с което приела, че "неплащането на таксите за период, по-голям от две тримесечия" е незаконосъобразно, тъй като не почива на законово основание. С оглед на това непредставянето по делото на протоколното решение, както и невъзможността за публичен достъп до него чрез електронната страница на регулатора е ирелевантно за делото.

В § 1, т. 64 ЗЕС законодателят е дал определение на понятието "системно неизпълнение". То е налице, когато субектът е извършил три или повече административни нарушения на закона в двугодишен срок. Въпросът е неплащането на дължима вноска административно нарушение ли е на закона и трябва ли то да бъде надлежно установено с влязло в сила наказателно постановление, за да може да породи визираните в чл. 117, ал. 1, т. 3 ЗЕС правни последици.

Държавните такси, определени на жалбоподателя, са публични държавни вземания по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 3 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК), тъй като тяхното основание е установено със закон. Те са предварително определени и по размер, и по падеж. Определените в приложение 3 на разрешение № 01344 размер, срокове и начин на заплащане на таксите дават основание да се приеме, че става въпрос за периодично плащане на публично задължение. Налице е един правопораждащ факт - предоставеното ползване на индивидуално определен ограничен държавен ресурс, и задължение за повтарящо се изпълнение - на определена дата се дължи определената парична престация. Това означава, че падежът на задължението е предварително определен и незаплащането на периодичното публично задължение на падежа е неизпълнение на задължение, визирано в Закона за електронните съобщения. Неизпълнението на визирани в закона задължения е нарушение на закона освен ако не са налице обстоятелствата по чл. 8 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Жалбоподателят не твърди неплащането да е в резултат на неизбежна отбрана или крайна необходимост, макар да сочи в кореспонденцията си до регулатора, че изпитва сериозни финансови затруднения. Но финансовите затруднения, независимо от тяхната сериозност, не могат да изпълнят съдържанието на тези две понятия.

Тъй като става въпрос за плащане на периодично публично задължение за установяването на факта на неговото неизпълнение не е необходимо да се издава нарочно наказателно постановление. Достатъчно е установяването на неизпълнението на падежа. Противното би значело например погасителната давност да започне да тече само и единствено след като факта на неизпълнение е установен с влязло в сила наказателно постановление, нещо, което безспорно не следва от разпоредбата на чл. 171, ал. 1 ДОПК, или пък, че дължимата, по смисъла на чл. 175, ал. 1 ДОПК, лихва за неплатени в законово установения срок публични задължения се начислява само след като забавата е установена с влязло в сила наказателно постановление.

Видно от изложеното неплащането на всяко едно от предварително определените по размер и в предварително определения срок публично задължение за дължимата държавна такса е самостоятелно нарушение на закона по смисъла на § 1, т. 64 ЗЕС. За да е законосъобразно постановеното отнемане на разрешението е необходимо това неплащане да е установено най-малко за три периодични плащания и то в рамките на двугодишен период. Какво показват фактите по делото?

Визираният в оспореното решение период, в който Некском не изпълнил задължението си за периодично плащане на публичното държавно задължение е 1.01.2010 г. - 20.02.2012 г. В този период, видно от приложение 3 на разрешение № 01344, Некском е следвало осем пъти да заплати годишна такса за ползване на номера. Макар и неизпълненията на задълженията по падеж и размер да са посочени в оспореното решение само техния общ размер и период, то от решението, както и от решение № 122 е видно безспорно, че неизпълнението е повече от три пъти. Самото дружество в писмото си от 17.06.2011 г. до регулатора сочи, че очаква в най-кратки срокове да започне изплащането на дължимите такси. Това означава, че най-малко шест пъти в двугодишния период 1.01.2010 г. - 20.02.2012 г. дружеството не е изплащало въобще дължимите такси. Този факт е достатъчен, за да обоснове законосъобразността на оспореното решение, поради което липсата в него на данни за точния размер на постъпвалите след 17.06.2011 г. плащания е ирелевантна още повече, че от приложеното по делото платежно нареждане от 16.03.2012 г. е видно, че до тази дата задълженията за процесния период не са били погасени.

От гореизложеното е видно, че по делото е установено по безспорен начин неплащането в срок на повече от три дължими от Некском плащания на установено със закон задължение към държавата. Това представлява системно нарушение по смисъла на § 1, т. 64 ЗЕС, поради което регулаторът като установил правилно релевантните факти приложил към тях относимата правна норма в резултат на което разпоредил предвидената в нейната санкция мярка - отнемане на разрешението.

Оспорваното решение не противоречи и на целта на закона, както твърди жалбоподателят. Доводите на Некском, че отнемането на разрешението нарушава чл. 4, ал. 1, т. 1, б. "б" и "г", т. 2 и 3 ЗЕС, тъй като води до неизползване на ресурс, лишава държавата от приходи, ограничава конкуренцията и лишава абонатите му от услуги са неоснователни, тъй като първо, освободения ресурс регулаторът ще предостави на други предприятия, и второ, неплащането на дължимите такси от Некском и до сега е лишавало държавата от дължимите й приходи. Що се отнася до лишаването на абонатите на Некском от предоставяните им услуги, то това безспорно е факт, но той е следствие на поведението, което предприятието само е избрало да има като при това е било наясно с последиците, които това поведение може да има за абонатите му. Вярно е и твърдението, че с отнемането на разрешението ще се намали конкуренцията на съответния пазар, но и извършването на дейност без заплащане на дължимите такси е нарушение на условията, при които конкурентните предприятия оперират, а регулаторът е длъжен да гарантира на всички равни условия.

В хода на съдебното производство Некском представи решение № 1002 от 1.11.2011 г. на Комисията, с което е оттеглено решение № 632 от 7.07.2011 г., с което е отнето разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс на друго предприятие поради неплащане на дължимата такса. Жалбоподателят счита, че два сходни случая са решени от регулатора различно, което прави оспорената заповед незаконосъобразна. Вярно е, че съгласно чл. 8, ал. 2 АПК сходните случаи следва да се третират еднакво от органа.

Вярно е, че въпреки предоставената му възможност регулаторът не доказа твърдението си, че двата случая са различни, тъй като при постановяване на решение № 632 е било фактически налице плащане, за което органът не е бил уведомен. Вярно е също така, че от приложените по делото решения № 632 и № 1002 не може да се направи извод за различна фактическа обстановка, тъй като в решение № 1002 е записано само, че финансовите задължения са заплатени от предприятието. Но хипотезата на чл. 8, ал. 2 АПК е приложима в случаите, когато органът действа в условията на оперативна самостоятелност. В хипотезата на чл. 117, ал. 1, т. 3 ЗЕС органът действа в условията на обвързана компетентност. Наред с това предмет на настоящото съдебно производство е законосъобразността на решение № 286, а не отказа на регулатора да оттегли акта си, защото различното решение на двата случая е в резултат на отказа да се оттегли акта, не в резултат на издаването на акта, с който за неплатени такси се отнема разрешително.

Наред с горното следва да се посочи, че първо, с решение № 122 от 3.02.2011 г. регулаторът предоставил на Некском тридесетдневен срок за становище и възможност да заплати дължимите такси. Второ. След изтичането на тридесетдневния срок в продължение близо на една година - до 20.02.2012 г., регулаторът изчаквал заплащането на таксите и непредприел никакви мерки срещу предприятието. Съдът отчита, че прилагането на разпоредбата на чл. 117, ал. 1, т. 3 ЗЕС преди изтичането на 2011 г. не би било законосъобразно с оглед разпоредбата на § 1, т. 64 ЗЕС, но от поведението на регулатора е видно, че той приел с разбиране финансовите затруднения на Некском, макар да не приел (а не е бил и длъжен да приема) погасителния му план предвиждащ плащане до 30.04.2012 г. И трето, плащането Некском направил едва на 16.03.2012 г., т. е. повече от година след като бил уведомен от Комисията за неплатените задължения и последиците от тях.

Видно от изложеното твърденията на жалбоподателя за незаконосъобразност на оспореното решение № 286 са неоснователни. Оспорваното решение е издадено при спазване на материалния закон и в съответствие с неговата цел. При извършената служебна проверка на обжалвания акт съдът констатира, че същият е издаден в рамките на компетентността на органа, в исканата от закона форма и при издаването му органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, поради което оспорването на Некском като неоснователно следва да бъде отхвърлено.

С оглед на изхода от делото съдът следва да остави без уважение искането на жалбоподателя за присъждане на разноски, а ответникът не е направил искане за присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд