Решение № 1272 от 5.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12944/2014 г.

Решение № 1272 от 5.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12944/2014 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Инженеринг груп-04" ЕООД със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Люлин" бл. 816, ап. 71, представлявано от управителя Пламен Петров Тенев, чрез процесуалния му представител адвокат Пантелей Семерджиев, против решение № 1077/3.09.2014 г. по преписка № КЗК-889/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/. Оспорват се изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, като се твърди, че решението й е необосновано, постановено в нарушение на процесуални правила и в противоречие с материалния закон. Изложени са съображения, че не са спазени изискванията за обсъждане на всички наведени аргументи и релевантни за спора обстоятелства. В резултат, необоснован е направеният от КЗК извод за липсата на допуснати при постановяване на атакуваното решение на възложител, противоречия с принципите и целите на ЗОП, както и на нарушения по смисъла на чл. 25 и чл. 28 от същия закон. Претендира се отмяна на атакуваното решение на КЗК и постановяване на ново решение по съществото на спора, с което да бъде отменен оспореният акт на възложителя. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по жалбата, а министърът на културата, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Татяна Цветанова, в открито съдебно заседание по съществото на спора моли съда да отхвърли касационната жалба и да му присъди направени по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: С решение № 1077/3.09.2014 г. по преписка № КЗК-889/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията е оставена без уважение жалбата на "Инженеринг груп-04" ЕООД, срещу решение № Р-14/24.06.2014 г. на упълномощено от министъра на културата лице. С последното е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Изпълнение на строително-монтажни и консервационно-реставрационни работи, експониране и социализация на археологическите нива под бул. "Княгиня Мария Луиза" и под пл. "Независимост" на обект "Античен Културно-Комуникационен Комплекс "Сердика" - втори и трети етап". При постановяване на посочения резултат, противно на наведените от касатора твърдения, КЗК е обсъдила всички негови възражения, при което е изложила подробни и правилни мотиви в подкрепа на извода, че при издаване на решението на възложителя не са допуснати съществени нарушения на процесуални норми, нито противоречие с приложимия материален закон и неговата цел. Във връзка с поддържаните и в касационната жалба оплаквания следва да се отбележи, че не намира основание твърдението за въведени от възложителя условия към участниците в процедурата, в противоречие с принципите и целта на ЗОП, както и в нарушение на неговия чл. 25. От КЗК е взет предвид текста на раздел III. 2.3. от обявлението за поръчката, "Технически възможности", колона "Изисквано минимално ниво", съгласно който участниците трябва да осигурят ръководител на обекта, експерт по реставрации, архитект, технически ръководител на обекта и специалист по част "Архитектура", всеки от които с общ професионален опит от поне пет години. Отчетено е, че изискването е въведено кумулативно - наред с условието, посочените ключови експерти и специалисти, да са вписани в регистъра по чл. 165 от Закона за културното наследство /ЗКН/, съобразно правилото на чл. 164 от с. з. /налагащо дейностите по реставрация и консервация, както и по адаптацията на недвижими културни ценности да се осъществяват от лица или под непосредственото ръководство на лица, вписани в регистъра по чл. 165 ЗКН/. При това е направен законосъобразен извод, че заложеното от възложителя изискване за общ професионален опит от пет години, не противоречи на тези за вписване в регистъра по чл. 165 ЗКН, нито съставлява условие, забранено по смисъла на чл. 25, ал. 5 ЗОП, тъй като не дава предимство, нито необосновано ограничава участието на едни лица в обществената поръчка, за сметка на други. Противно на застъпеното от касатора схващане, с оглед обема и сложността на поръчката, право на възложителя е да въведе критерии за подбор, гарантиращи допускането до участие в процедурата на участници със съответни възможности за изпълнението на възлаганата услуга. В този смисъл правилно е прието, че въведеното изискване е определено в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, при съобразяване със спецификата и обхвата на предмета на обществената поръчка, оправдаващ поставянето на завишени изисквания, спрямо минималните, заложени в ЗКН. Още повече, че както правилно е отбелязано и в решението на КЗК, за част от подлежащите на вписване в регистъра по чл. 165 ЗКН специалисти е поставено изискването именно за пет години професионален опит по консервация и реставрация в областта на недвижимото културно наследство. Следователно, законосъобразен е направеният извод, че изискването за общ професионален опит на включените в екипа за изпълнение на поръчката, ключови експерти, не ограничава необосновано участието на лица в процедурата, респективно - не влиза в противоречие с чл. 25, ал. 5 ЗОП. Не намира основание и твърдението в касационната жалба, че неправилно КЗК приема за законосъобразно, въведеното в документацията условие "специалистът по контрол на качеството" да е назначен по трудов договор, съгласно чл. 163а ЗУТ /установяващ задължението на строителя да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, извършващи техническото ръководство на строежите/. Настоящият състав споделя изложените в тази връзка от КЗК, подробни съображения, основани на разпоредбите на чл. 3, ал. 2 и чл. 15 от Закона за Камарата на строителите /последната от които съдържа изискванията за вписване на строителите в ЦПРС, като в своята ал. 1, т. 4, б. "б", изрично им налага да разполагат с необходимия персонал, нает по трудови договори, в това число за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност/. С оглед специалния характер на горепосочените разпоредби и тази на чл. 163а ЗУТ, спрямо ЗОП, не налага извод в обратен смисъл липсата на изрично въведени изисквания в посочения смисъл за останалите, попадащи в приложното им поле ключови експерти. Неоснователни са и поддържаните от касатора оплаквания за незаконосъобразност на утвърдената от възложителя методика за оценка, по-конкретно - на подпоказателите К12 и К13, на показателя К1 "Техническо предложение". В случая е утвърден критерий за оценяване на офертите - "икономически най-изгодната оферта", с два показателя: К1 "Техническо предложение" с относителна тежест 40% и К2 "Ценово предложение" с относителна тежест 60%. По отношение на подпоказателя К1.2 "Технологична последователност на строителните и консервационните процеси", възложителят е въвел определение за "основни дейности", уточнявайки, че като такива се приемат дейностите от двата етапа, описани в техническите спецификации по подточки /раздели, основни работи/, за всяка от частите на инвестиционния проект. Съгласно утвърдената методика, максимален брой от 20 точки по този подпоказател получава участникът, който в работната програма е описал изпълнението на всички основни дейности, чиято технологична последователност и срокове за изпълнение са добре описани и представени /в линейния план/, и покриват всички аспекти на извършваната дейност, при отчитане на реалната производителност на предложената работна сила, технологично оборудване и механизация. По отношение на линейния график е предвидено да е детайлно разработен и изцяло съобразен с технологичните норми. Предложението получава 10 точки, ако е установено поне едно от следните условия: в работната програма е описано изпълнението на всички основни дейности; технологичната последователност е спазена, сроковете за изпълнение на всички основни строителни и КРР дейности съответстват на техническите спецификации и условията на обекта, отчетена е реалната производителност на предложената работна сила, технологичното оборудване и механизация, но са установени несъответствия /до две/ между описаните в техническото предложение процеси и последователност на изпълнение и представените в линейния план срокове; налице са отделни /до две/, несъответствия между предложената технология и предложената работна сила, технологично оборудване и механизация. Минималният брой точки - 1, пък получава офертата, за която е установено поне едно от следните условия: в работната програма са описани всички основни дейности, но описанието има общ принципен характер и не отразява спецификата на обекта по отношение на предвидените за изпълнение строителни и консервационно-реставрационни дейности; технологичната последователност на дейностите е описана общо и не е възможно да се установят съответствия между описаните в техническото предложение процеси и представените в линейния план срокове; дейностите в линейния календарен план са окрупнени и не може да се установи съответствие с описаните в техническото предложение процеси и последователност на изпълнение. Предвид съдържанието на утвърдената методика за оценка на техническите предложения на участниците, невярно е твърдението на касатора, че липсват предвидени от възложителя точни указания за определяне на оценката по този подпоказател, а оттам и за допуснато противоречие с правилото на чл. 28, ал. 2 ЗОП. Правилно е направеното в решението на КЗК отбелязване, че ЗОП не препятства принципно въвеждането на субективни показатели за оценка, при условие, че са налице конкретни и ясни условия, на които следва да отговарят предложенията, за да се присъдят определен брой точки. В случая, утвърдената от възложителя методика за оценка действително предполага субективен елемент при присъждането на съответен брой точки по подпоказателя К1.2 "Технологична последователност на строителните и консервационните процеси". Но при наличието на подробно описание на какви аспекти от технологичната последователност следва да наблегнат участниците, за да получат максимален брой точки, не би могло да се приеме, че методиката е незаконосъобразна в тази й част, тъй като позволява контрол при оценяването. Още повече, че съгласно документацията за участие, всяка оферта следва да е съобразена с утвърдената от възложителя техническа спецификация и да съдържа технологичната последователност на строителните и консервационно-реставрационните процеси, линеен график с диаграма на работната ръка и график на използваната основна механизация. По аналогични съображения, правилно е прието, че не намира фактическо и правно основание и твърдението за допуснато нарушение относно подпоказателя К1.3 "Управление на риска", още повече, че в утвърдената документация са определени седем на брой рискове, за които участниците в процедурата следва да предложат мерки за управление, както и действия за недопускане и преодоляване на настъпилите рискове. Както вече бе отбелязано по-горе, ЗОП не забранява дефинирането на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз. Доколкото в случая възложителят е посочил конкретните обстоятелства, обуславящи по-високо, респективно - по-ниско оценяване на техническите предложения на участниците в процедурата, следва да се приеме, че са налице заложени в методиката конкретни параметри, които позволяват преценка на степента на съответствие на офертата на съответния участник и независимо от наличието на субективен елемент при оценяването, гарантират възможността за осъществяване на контрол върху оценителната дейност на членовете на комисията по чл. 34 ЗОП. Не намира правно основание и оплакването на касатора, че от КЗК не е извършена цялостна проверка на законосъобразността на оспорения пред нея акт. В производството пред Комисията общото правило на чл. 168 АПК е неприложимо с оглед специалната норма на чл. 122а ЗОП, ограничаваща предмета на дължимото от нея проучване до обстоятелствата по подадената в срока по чл. 120, ал. 5 ЗОП жалба. Поради това, без правно значение са и твърденията за наведени след този срок, възражения относно законосъобразността на атакувания акт на възложителя. Предвид изложеното, обоснован и правилен се явява направеният от КЗК краен извод, че в случая не се установяват допуснати от възложителя нарушения при постановяване на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, нито противоречие с приложимия материален закон и неговата цел и обжалваният акт на КЗК, като валиден, допустим и правилен, следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода от спора и направеното своевременно искане за присъждане на разноски, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Министерство на културата, направени разноски за юрисконсултско възнаграждение, в размер на 500 лв, определен от съда съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,