Решение № 324 от 11.1.2023 г. на ВАС, II о.

Производство по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на община Родопи област Пловдив, чрез пълномощника главен юрисконсулт Ю. Карабов, против решение 555/31.03.2022 г. по адм. д. 2378/2021 г. по описа на Административен съд - Пловдив. С решението е отменена заповед 880/02.08.2021 г. на кмета на Община Родопи, с която на Х. Калайджиян е разпоредено да премахне незаконен строеж, представляващ Плътна ограда на вътрешната граница с УПИ V-408, кв. 3, находящ се в източната част на УПИ VІ-402, кв. 3 по регулационния план на [населено място], Община Родопи, област Пловдив, представляващ ПИ 03304.501.402 по кадастралната карта /КК/ на [населено място], с адрес: [улица]. В касационната жалба са наведени доводи, че съдебното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че при издаване на оспорената заповед, не е спазено изискуемото от закона съдържание. Посочването на чл. 48, ал. 7 от ЗУТ като основание за издаването на акта представлява само очевидна фактическа грешка, а не съществено нарушение на административнопроизводствените правила, самостоятелно основание за отмяната на акта като незаконосъобразен. Процесният незаконен строеж плътна ограда, VІ категория, е изграден през 1995 г. без разрешение за строеж и строителни книжа в нарушение на чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1, т. 7 от ЗУТ и действалия към момента на извършване на строежа чл. 225, ал. 1, т. 7 /стара т. 5/ от Правилник за прилагане на Закона за териториалното и селищно устройство /ППЗТСУ - отм./ действащ в периода 1973 г. - 2001 г., тъй като съгласно приетата по делото съдебнотехническа експертиза /СТЕ/ приложими към него са разпоредбите на чл. 48, ал. 1, 4, 5 и 7 от ЗУТ, а според административния съд чл. 48, ал. 3-6 от ЗУТ. Според чл. 48, ал. 7 от ЗУТ, към улицата височината на плътната част на оградата трябва да бъде до 0,6 м. Строителството на огради в отклонение от изискванията на чл. 48, ал. 5 и 7 от ЗУТ, на основание чл. 48, ал. 9 от ЗУТ, се разрешава от главния архитект на общината възоснова на индивидуален архитектурен проект съобразно предназначението на УПИ и с оглед осигуряването на архитектурно единство, какъвто в случая липсва. Правилно е определен Х. Калайджиян /собственик на имота и възложител на строежа/, като адресат на заповедта по смисъла на § 3, ал. 1 от ДР на Наредба 13 от 23.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК. Правилно е определен строежът като незаконен на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. Не се установява и не е претендирана в преклузивните срокове търпимост на строежа по § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, респ. по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД ЗУТ. Не е налице основание да се приеме и допустимата по чл. 225, ал. 2 от ЗУТ хипотеза, че само част от строежа плътна ограда е незаконен и подлежи на премахване. Неправилни са констатациите на Административен съд - Пловдив за липса на индивидуализация на строежа, установен с констативен акт и потвърден като местонахождение, вид и характеристики със заключението на СТЕ, прието без заявени резерви. Моли да се отмени решението и да се постанови друго, с което да се потвърди заповедта. В писмено становище поддържа касационната жалба и претендира разноски съгласно списък по чл.80 от ГПК за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Прави евентуално възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение. Ответникът по касация Х. Калайджиян, редовно уведомен, не се явява и не се представлява в съдебно заседание. В писмено становище, чрез адв. Ангелов, моли да се остави без уважение касационната жалба. Счита съдебното решение за допустимо, правилно и обосновано, а касационната жалба за неоснователна. Претендира разноски за касационната инстанция за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата, по аналогични на касационните съображения. Решението е необосновано и в противоречие с материалния закон. Съдът неправилно е приел, че има противоречие между фактическите и правни основания, на които се позовава административният орган, за да издаде заповедта. Неправилно е приета от съда търпимост на строежа по смисъла на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ, тъй като приложима към годината на изграждане на процесната ограда -1995 г., е хипотезата на § 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ. Разпоредбата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ не отменя и не дерогира предходната уредба относно търпимостта на незаконните строежи, съдържаща се в § 16 от ПР на ЗУТ. До влизане в сила на ЗИДЗУТ (обн. ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.) режимът на търпимост се урежда в § 16 от ПР на ЗУТ, която визира три самостоятелни хипотези в ал. 1, ал. 2 и ал. 3, според времевия период на изграждане на незаконния строеж, а с § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ се въвежда нов четвърти период, който времево следва периода визиран в § 16, ал. 3 от ПР на ЗУТ. По делото е установено чрез СТЕ, че строителството на огради не се предвижда изрично в ПУП по реда на приложените към момента на изграждане на процесния строеж разпоредби на ЗУТ (отм.) и ППЗТСУ (отм.), не е спазено и изискването строежът да е деклариран като търпим пред одобряващите органи в шестмесечен срок от обнародване на ЗУТ /§ 16, ал. 2 от ПР на ЗУТ/. С оглед на това, процесната ограда не може да се квалифицира като търпим строеж и е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, подлежащ на премахване като такъв, поради което заповедта е законосъобразна. Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Първоинстанционният съд е отменил по жалба на Х. Калайджиян заповед 880/02.08.2021 г. на кмета на община Родопи, която е издадена възоснова на съставен констативен акт 27/24.09.2020 г. от служители по контрол на устройството на територията и строителството в община Родопи, и възоснова на административната преписка, е установен както следва: Строеж Плътна ограда на вътрешната граница с УПИ V-408, кв. 3, реализиран в източната част на УПИ VІ-402, кв. 3 по регулационния план на [населено място], представляващ ПИ 03304.501.402 по КК на [населено място], община Родопи, област Пловдив, с административен адрес, [населено място], [улица], извършен от Х. Калайджиян собственик на имота придобит от него с представен нотариален акт 6, том 11, дело 2890/1993 г. Според констативен акт 27/24.09.2020 г., строежът представлява: изградена Г образна плътна ограда западно от жилищната сграда в съседния имот и на самата вътрешна граница между УПИ VІ-402 и УПИ V-408, кв. 3. Западната част на оградата е с приблизителни размери: дължина 18 м и височина в източната част 1 ,20 м, а в западната 1,30 м. Северната част на оградата е с приблизителни размери дължина 16,50 м и височина в южната част 1,30 м, а в северната 1,75 м. Плътната ограда е измазана с вароциментова замазка и стоманобетонова шапка. За строежа не е представена нотариално заверена декларация за годината на извършване. Обектът е строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, VІ-та категория съгласно чл. 12 (Доп. ДВ, бр. 23 от 2011 г., в сила от 23.04.2011 г.) от Наредба 1/30.07.2003 г. на МРРБ и чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ. Съгласно становище с изх. 94Х-423-2#11/28.07.2021 г. на и.д. главен архитект на община Родопи - Пловдив, за строежа не са налице данни за започнало и неприключило производство по узаконяване по реда на § 184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ (ДВ, бр. 65 от 2003 г.) в предвидените срокове. Не е депозирано заявление за узаконяване и по реда на § 127, ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗУТ (ДВ, бр.82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.). В констативен акт 27/24.09.2020 г. е посочено като установени нарушения - извършено строителство на плътна ограда на вътрешната граница с УПИ V-408, кв. 3, без разрешение за строеж. Посочени като нарушени са разпоредбите на чл. 137, ал. 3 и чл. 147, ал. 7 от ЗУТ. Констативен акт 27/24.09.2020 г. е връчен на 26.02.2021 г. на собственика на УПИ VІ-402, кв. 3 Х. Калайджиян, уведомен за започналото производство по реда на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ с писмо изх. 94Х-423-2#4/09.11.2020 г. В процесната заповед е отбелязано, че съгласно констативен протокол 94Х-423-2#10/18.03.2021 г., съставен от служители на община Родопи Пловдив, срещу констативния акт в законоустановения срок е постъпило възражение с вх. 94Х-204-1/04.03.2021 г., но не са представени доказателства удостоверяващи законността на строежа. Видно от представено на л. 27 от адм. д. 2378/2021 г. възражение вх. 94Х-204-1/04.03.2021 г. подадено срещу констативния акт от Х. Калайджиян, същият посочва, че когато е закупил процесния имот през март 1993 г. оградите са съществували, но на места са започнали да се рушат. Това, което са направили е да ги възстановят и измажат. Не са извършили трасиране, тъй като оградите ги е имало, за тях е било заварено положение, така, че не се е налагало да търсят разрешение за строеж за нова ограда и съпътстващите документи. При разглеждане на делото пред първоинстанционния съд, Х. Калайджиян е представил нотариално заверена декларация от 07.10.2021 г. /л. 97/, съгласно която строежът изградена Г-образна плътна ограда, западно от жилищната сграда в съседния имот и на самата вътрешна граница между УПИ VІ-402 и УПИ V-408, кв. 3 по плана на [населено място], община Родопи е извършен в периода от месец юни до месец август 1995 година посредством възстановяване и саниране на съществуваща стара ограда на границата между двата съседни имота. В процесната заповед е посочено, че строежът е извършен без разрешение за строеж и не може да се характеризира като търпим такъв по смисъла на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ. За строежа не е представена декларация за годината на извършване, затова се разглежда по действащите към датата на издаване на заповедта правила и норми. Органът се е позовал на чл. 48, ал. 3 от ЗУТ, съгласно който оградите към съседните урегулирани поземлени имоти се разполагат с равни части в двата имота. Когато оградата е плътна с височина над 0,6 м, тя се допуска въз основа на изрично писмено съгласие на собствениците на засегнатите имоти и ако разстоянието от оградата до жилище в първия етаж на сграда в съседния урегулиран поземлен имот е по-голямо или равно на височината на плътната част на оградата. Допустимо е оградата да се разположи и изцяло в имота на възложителя. Позовава се и на чл. 147, ал. 1, т. 7 от ЗУТ, който предвижда, че не се изисква одобряване на инвестиционни проекти за издаване на разрешение за строеж за: т.7 плътни огради в регулирани поземлени имоти с височина на плътната част от 0,60 м до 2,20 м, с изключение на случаите по чл. 48, ал. 9. Съгласно чл. 147, ал. 2 от ЗУТ, в относимата редакция към момента на издаване на заповедта, (Изм. - ДВ, бр.16 от 2021 г.) - за строежите по ал. 1, т. 1, 3, 4, 5, 6, 7 и 17 се представя становище на инженер-конструктор с указания за изпълнението им, а в случаите по т. 14 - се представят становища на инженер-конструктор, на електроинженер и/или на инженер по топлотехника с чертежи, схеми, изчисления и указания за изпълнението им и становище, с което са определени условията за присъединяване към разпределителната мрежа. Административният орган е констатирал, че такова становище в случая не е представено от извършителя на строежа и за него няма издадено разрешение за строеж. Посочил е също, че съгласно чл. 153, ал. 1 от ЗУТ, когато не се изисква одобряване на инвестиционния проект, разрешение за строеж се издава само въз основа на искането за разрешение и документ за собственост, за учредено право на строеж или за право да се строи в чужд имот по силата на специален закон. В разрешението за строеж се вписват видовете строителни и монтажни работи, които ще бъдат изпълнени. За постройки и съоръжения по чл. 147, ал. 1 към разрешението за строеж се прилага ситуационна скица с обозначени линии на застрояване, разстояния и височини. В мотивите на заповедта се визира и чл. 151, ал. 1, т. 11 от ЗУТ, според който не се изисква разрешение за строеж за: леки прозирни огради и плътни огради с височина на плътната част до 0,6 м в рамките на поземления имот. На основание тези разпоредби, административният орган е приел, че разглежда само частта от плътната ограда, изградена над 0,60 м в източната част на УПИ VІ-402, кв.3 по регулационния план на [населено място], ПИ 03304.501.402 по КК на [населено място], община Родопи. Приел е, че плътната част на оградата, в частта над 0,60 м не може да бъде квалифицирана като търпим строеж по смисъла на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Предвид на това органът приема, че е извършено строителство без разрешение за строеж в нарушение на чл. 48, ал. 7, чл. 137, ал. 3 и чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, което е наличие на незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. По така изразените мотиви, кметът на община Родопи е издал процесната заповед, с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, е наредил премахване на незаконен строеж Плътна ограда на вътрешната граница с УПИ V-408, кв. 3, находящ се в източната част на УПИ VІ-402, кв. 3 по регулационния план на [населено място], община Родопи, представляващ ПИ 03304.501.402 по КК на [населено място], община Родопи, област Пловдив. Административен съд - Пловдив е отменил заповедта като незаконосъобразна, при наличие на основанията по чл. 146, т. 2, 3 и 4 от АПК. Решението е валидно, допустимо и правилно. За да постанови акта си решаващият съд, след цялостна и задълбочена преценка на доказателствата по делото, стъпвайки на заключението на вещото лице по назначената и приета, неоспорена СТЕ и вземайки предвид доводите и възраженията на страните, както и релевантните за съда факти и обстоятелства е достигнал до верни правни изводи. Същите не следва да се възпроизвеждат дословно в настоящото решение, като се споделят от касационната инстанция по аргумент от чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро от АПК. Правилно съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в предписаната от чл. 59, ал. 2 от АПК форма и при спазване на процедурата за издаване на заповед по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, като обстоятелствата по ал. 2 са установени с констативен акт на служители на общинска администрация по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ, който е бил съобщен на ответника по касация. Не са били взети предвид и обсъдени в процесната заповед дадените писмени възражения от Х. Калайджиян, че оградата е била изградена към момента на придобиване на имота от него /съгласно също представената по-късно в първоинстанционното производство нотариално заверена декларация, както и свидетелските показания/. Същият впоследствие е извършил ремонтни дейности за укрепване на съществуващата вече ограда, а не е изградил нова такава, съответно не са били необходими строително разрешение и строителни книжа. Административният орган е съобразил и даденото възоснова на констативния акт становище на главния архитект на община Родопи, че не следва да приеме за установена определена година на изграждане на оградата, поради липса на представена нотариално заверена декларация, удостоверяваща такава. В процесната заповед и становището на гл. архитект, са обсъдени и приети заключения относно търпимостта на оградата само в хипотезата на § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ, като не се споменава и не се изследва търпимост по някоя от хипотезите по § 16 от ПР на ЗУТ, поради неустановената година на изграждане на оградата. Не е обсъдено и взето предвид възражението на собственика, че е извършил само ремонт на оградата през 1995 г., съществувала при придобиване на имота през 1993 г., поради което не са необходими строителни книжа и разрешение за строеж. Посочената като основание за издаване на заповедта разпоредба на чл. 48, ал. 7 от ЗУТ, както е установил и Административен съд Пловдив, не е приложима към процесната ограда, тъй като същата не е към уличната регулация. Дори да се приеме, че е налице очевидна фактическа грешка в посочването й, то налице са и други несъответствия и неясноти в мотивите на заповедта, които осуетяват защитата на правата и законните интереси на адресата на акта. Налице е също разминаване в мотивите и диспозитива на заповедта относно фактическите установявания, че оградата е незаконна само в частта й, в която надвишава 0,60 м, като същевременно в диспозитива е наредено премахването на цялата ограда. Органът не конкретизира в заповедта, не се посочва и в констативния акт и становището на гл. архитект, каква е частта от оградата по размери и площ, и нейното точно местоположение, която е над 0,60 м, която органът е определил като незаконна и подлежаща на премахване. Както правилно е установил първоинстанционният съд, това нарушение на административнопроизводствените правила е съществено, тъй като препятства възможността на адресата на заповедта, да реализира защитата си, както и извършването на съдебния контрол за законосъобразност на акта. Съгласно § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ, строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими. Според предвиденото в § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, строежи, изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими. Съгласно §16, ал. 2 от ПР на ЗУТ, незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г. Съгласно § 16, ал. 3 от ПР на ЗУТ, незаконни строежи, започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон. Разпоредбата на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ не отменя изискванията и периодите, предвидени в § 16 ПР ЗУТ, а въвежда четвърти такъв. Затова при определяне на приложимия режим на търпимост е от значение времето - годината на извършване на незаконния строеж, който не е определен в процесната заповед, и органът не практика не е могъл да съобрази и приложи нито една от цитираните хипотези. Същевременно, в мотивите на заповедта от една страна се посочва невъзможност за установяване на точната година на изграждане на оградата, а от друга, че същата не е търпима по § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ, а след това се конкретизира, че само част от оградата над 0,60м не е търпима, но не се идентифицира точно коя част. Също така, от представената нотариална декларация и свидетелските показания пред първоинстанионния съд, не може да се направи безпротиворечиво заключение, че в посочения период през 1995 г. оградата е реализирана като нов строеж /а не само ремонт, както посочва и във възражението си ответникът/, чиято допустимост и търпимост да може да бъде изследвана по §16 от ПР на ЗУТ или § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ. В заключението на СТЕ и приложеното по делото геодезическо заснемане, е описана процесната ограда по местоположение, размери и характеристики, които се разминават с установеното в процесната заповед и констативния акт. По въпрос 2 от Констативната част на СТЕ е направен оглед на място и констатации от огледа, съгласно които: Строежът, за който е издадена обжалваната заповед представлява плътна ограда по вътрешната регулационна граница между УПИ VІ-402 и УПИ V-408, разделена на две части, които са почти перпендикулярни една на друга. От задната фасада на жилищната сграда в УПИ V-408 започва западната част на оградата, която е разположена в посока от югоизток към северозапад. Тя има дължина 19,10 м и в графичните приложения на експертизата е наречена Участък І. Между терена в двата имота има денивелация, като по-ниско е залегнал теренът в УПИ V-408. Затова на страната на този имот оградата има височина от 2,10 м до 2,20 м, а от страната на УПИ VІ-402 височината е от 1,15 м до 1,42 м. В долната част оградата е изпълнена с бетонов цокъл, широк 25 см и висок 78 см до 95 см, който представлява и подпорна стена за насипа в УПИ VІ-402. Върху цокъла, над терена, оградата е изпълнена със стоманобетонови колони 20/20 см, през около 3,00 м, една от друга и бетонови тухли с дебелина 12 см между тях като завършва с бетонова шапка. Шапката е широка 34 см с дебелина 8 см. След края на тази част от оградата, почти перпендикулярно на нея започва северната част на оградата, дълга общо 16,75 м. Тази част има еднаква височина във всички точки и тя е 1,75 м. Поради еднаквост на нивата на терена в УПИ VІ-402 и УПИ V-408, височината на оградата е еднаква и в двата имота. Тази северна част е разделена на два участъка като начин на изпълнение. Участък 2 започва от описаната по-горе част от оградата и има дължина 4,53 м. Той е изпълнен с бетонов цокъл в долната част, който е с височина 40 см и дебелина 15 см, а нагоре е от бетонови тухли с дебелина 12 см, обрамчени със стоманобетонови колони 15/15 см, през около 3,00 м една от друга. До него, в посока на североизток е Участък 3. Той има дължина 12,10 м, също е с бетонов цокъл в долната част /15 см дебелина и 40 см височина/, но оградата нагоре продължава с керамични тухли, обрамчени със стоманобетонови колони 15/15 см, през 2,75 м една от друга. Между двата участъка 2 и 3 има фуга. Участък 3 видимо е по-стар като изпълнение от Участък 2 и са налични значителни деформации. Цялата ограда е със силно изявен наклон към УПИ V-408. Този участък е в много лошо физическо състояние и може да се оцени като преаварийно състояние. На Приложение 3 към експертизата е дадено заснемане на процесната ограда с размерите от място участъци по тяхната дължина и разрези през участъците в мащаб 1:100. Така описана в СТЕ, оградата е нееднородна като материали, начин на изпълнение и техническо състояние /вероятно и по време на извършване на отделните участъци/, както и по местоположение и размери. Видно от констатациите на СТЕ относно действащ ПУП и кадастрална карта за територията на процесния строеж, действащ ПУП за процесния имот е одобреното изменение на застроителния и регулационен план /ЗРП/ със заповед 240/10.04.1995 г. на кмета на община Родопи, извлечение от който е представено от ответника на л. 57 /графична част/ и л. 58 /текстова част/ по делото. На Приложение 2 от СТЕ е ситуирана процесната ограда върху действащия регулационен и застроителен план. Със заповед РД-18-394/07.12.2020 г. на изпълнителния директор на АГКК е одобрена кадастрална карта на [населено място], община Родопи. Процесната плътна ограда се намира в ПИ с идентификатор 03304.501.402 по КК на [населено място], община Родопи, [улица], вид собственост частна; Вид територия Урбанизирана, НТП ниско застрояване /до 10 м/, площ 811 кв.м., стар 402, кв. 3, парцел VІ. На Приложение 1 към СТЕ, върху извлечение на кадастралната карта е отразен процесния строеж плътна ограда по вътрешната регулационна граница с УПИ V-408 с размерите му от заснемане на място. СТЕ в заключението по въпрос 3 посочва, че по време на посочения в нотариалната декларация на ответника по касация период м. юни-м. август 1995 г. действащи са били ЗТСУ /отм./, ППЗТСУ /отм./ и Наредба 5/17.05.1995 г. за ПНТСУ /отм./, като наредбата е в сила от 26.07.1995 г. По отношение на оградите, в ППЗТСУ /отм./ има две разпоредби чл. 225 /за постоянни огради/ и чл. 148 /за временни огради/. В случая процесната ограда не може да се приеме за временна /лека ограда/, а постоянна плътна ограда по регулационна граница между два урегулирани поземлени имота. В редакцията на чл. 225 от 1985 г. /преди промяната през 1996г./, в ал. 1, т. 5 се изисква разрешение за строеж на огради. Допустимата височина на оградите е дадена в Наредба 5. Процесната ограда съответства на допустимата височина на плътната част, нормирана в чл. 124, ал. 3 от Наредба 5/17.05.1995 г. за ПНТСУ, като тя е изцяло плътна. По цялата си дължина и в трите участъка, тя остава по-ниска от 2,20 м. Отчитането става спрямо котата на по-ниския прилежащ терен, този на УПИ V-408. От приложеното геодезическо заснемане на оградата /л. 13/ е видно, че тя остава изцяло в имота на ответника по касация. От изследването за разположението и характеристиките на процесната ограда, сравнени с нормативните изисквания по правилата към годината на построяване и към настоящиия момент по ЗУТ, според СТЕ не се установяват несъответствия с конкретни технически и нормативни изисквания. Според заключението на СТЕ по въпрос 5, в западната част на процесната ограда е желателно бетоновият цокъл, който изпълнява ролята на подпорна стена по общата регулационна граница да бъде оставен от съображения за сигурност на насипа от по-високо залегналия терен в УПИ VІ-402, като денивелацията е от 78 см до 95 см. Съгласно заключението на СТЕ по въпрос 6, височината на процесната ограда е различна в различни нейни участъци. Тя е описана по-горе в експертизата в т. Б. /2/ и е показана графично на Приложение 3 във вертикалните разрези. Във всички участъци оградата остава с височина под допустимата от 2,20 м, измерена от нивото на по-ниския прилежащ терен. Предвид заключението на СТЕ и представените по делото доказателства, се потвърждава изводът на първоинстанционния съд за наличие на непълноти и несъответствия в процесната заповед относно размерите, местоположението и характеристиките на процесната ограда, които не са били установени своевременно, както и несъответствие между установената фактическа обстановка и нареденото с волеизявлението в диспозитива на заповедта премахване изцяло на оградата. Не се установява по безспорен начин твърдяния незаконен строеж. Видно от заключението на приетата по делото СТЕ, по въпрос 3 е посочено, че процесната ограда съответства на допустимата височина на плътната част, нормирана в чл. 124, ал. 3 от Наредба 5/17.05.1995 г. за ПНТСУ, като тя е изцяло плътна. По цялата си дължина и в трите участъка, тя остава по-ниска от 2,20 м, като отчитането става спрямо котата на по-ниския прилежащ терен, този на УПИ V-408. От приложеното геодезическо заснемане на оградата /л.13/ е видно, че тя остава изцяло в имота на Х. Калайджиян УПИ VІ-402. С оглед на изложеното Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е правилно и не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна. Поради което и на основание чл. 221, ал. 2 АПК следва да бъде оставено в сила. На ответника по касация следва да се присъдят съдебно-деловодни разноски за касационната инстанция за адвокатско възнаграждение съгласно приложен на л. 33-34 лв. договор за правна защита в размер на 350 лева. С оглед фактическата и правна сложност на делото, не се отчита прекомерност на адвокатското възнаграждение, поради което искането на касационния жалбоподател за неговото редуциране, следва да се остави без уважение. По изложените съображения, Върховният административен съд, състав на второ отделение,