Решение № 2676 от 22.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10648/2010 г.

Решение № 2676 от 22.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10648/2010 г., I о., докладчик председателят Фани Найденова Производството е по чл. 208 и сл. АПК, във вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба от Директора на Дирекция "ОУИ" - гр. Бургас против решение № 715/23.06.2010 г. по адм. д. № 352/2010 г. на Административен съд - Бургас, в частта с която е отменен ревизионен акт № 753/24.08.2007 г., издаден от инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-474/25.10.2007 г. на Директора на Дирекция "ОУИ" гр. Бургас за отказано право на данъчен кредит на "Строй инс 22" ООД, гр. Бургас, за данъчен период м. 12.2004 г. в размер на 14 996,00 лв. по данъчни фактури № 159/15.12.2004 г. и № 160/19.12.2004 г., издадени от "Меркурий 05" ЕООД и за данъчен период м. 04.2005 г. в размер на 1 977,01 лв. по данъчна фактура № 74/29.04.2005 г., издадена от ЕТ "Чери-Магдален Чоков" и съответните лихви за забава, както и в частта, с която е изменен РА за корпоративен данък за 2004 г. като е определено задължение в размер на 11 368,35 лева, ведно със съответните лихви за забава и в частта, с която е отменен РА за установени задължения за корпоративен данък за 2005 г. в размер на 1 482,75 лв. и лихва в размер на 1371,70 лв. Изложени са доводи за неправилност на решението и се иска отмяната му и решение по същество, с което да се отхвърли жалбата срещу РА в тази част и се присъди юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Строй инс 22" ООД, гр. Бургас, не взема становище по касационната жалба. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура взема становище за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна срана, е процесуално допустимо. Разгледана по същество, е частично основателна. Производството е за втори път пред Върховния административен съд. С решение по адм. д. № 9916/2009 г. тричленен състав на Върховния административен съд е отменил по касационна жалба на "Строй инс 22" ООД, гр. Бургас, решение по адм. д. № 96/2008 г. на АС-Бургас и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд със задължителни указания. При новото разглеждане на делото съдът е съобразил указанията на ВАС в отменителното решение и е изложил мотиви по предмета на разглеждане, а именно: постановения отказ във вр. чл. 6 от ЗДДС (отм.) за признаване на данъчен кредит за м. 12.2004 г. в размер на 14 996,00 лв. по данъчни фактури № 159/15.12.2004 г. и № 160/19.12.2004 г., издадени от "Меркурий 05" ЕООД и за данъчен период м. 04.2005 г. в размер на 1 977,01 лв. по данъчна фактура № 74/29.04.2005 г., издадена от ЕТ"Чери-Магдален Чоков" и увеличението на финансовия резултат на дружеството по реда на чл. 23, ал. 2, т. 10 ЗКПО (отм.) със стойността по същите фактури. За да отмени акта в тази част съдът е приел че в хода на съдебното производство са опровергани констатациите за липса на реална доставка от "Меркурий 05" ЕООД и ЕТ "Чери-Магдален Чоков" и е неправилен извода на органа по приходите, че в случая не е доказано наличието на предпоставката по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.) за признаване правото на данъчен кредит по процесните фактури. Съдът е приел, че констатациите на органа по приходите не се потвърждават от заключенията на вещите лица по допуснатите по делото съдебно-графическа експертиза извършена от вещото лице Николов, съдебно-техническа експертиза извършена от вещото лице инж. Бъчваров и съдебно-счетоводна експертиза извършена от вещото лице Чавдарова, които не са оспорени от страните и съдът е кредитирал като компетентни и безпристрастни. Видно от заключението на вещото лице по приетата съдебно-техническа експертиза необходимите човекодни за изпълнение на СМР, съобразно приложените по делото акт обр. 19 по сключения договор с ЕТ "Чери-М. Чоков" е 117 ч. дн. и с оглед на така определените необходими човеко-дни за изпълнение на възложената работа, в допълнителното заключение по приетата съдебно-счетоводна експертиза е установено, че ЕТ "Чери-М. Чоков" е разполагал с трудови ресурси за изпълнение на фактурираните работи. Съдът е изложил мотиви, че предвид характера на извършената работа - предимно изкопни работи и трамбоване, за извършването й не е необходимо квалифициран труд и тя би могла да бъде извършена от назначените при едноличния търговец работници. Решението е правилно в изводите за доказана реалност на доставките от ЕТ "Чери-М. Чоков", съответно за незаконосъобразност на отказа за признаване на данъчен кредит по данъчна фактура № 74/29.04.2005 г. и увеличаването на финансовия резултат за 2005 г. със стойността по същата. Установено е с приетата по делото съдебно-счетоводна експертиза необходимото време за осъществяване на отразените във фактурата дейности и те отговарят на възможностите и квалификацията на наетите работници от ЕТ "Чери-М. Чоков" предвид характера на извършената работа - предимно изкопни работи и трамбоване. Решението е неправилно в останалата обжалвана част. От данните по делото се установява, че с договор от 04.11.2004 г. дружеството-жалбоподател е възложило на "Меркурий 05" ООД изпълнението на "Обект: Ел. захранване на завод в гр. Карнобат". Представени са 2 бр. протоколи образец 19, без дата и номер. При съпоставка между съдържанието на протоколите, договорите и фактурите се установява несъответствие между възложените с договора СМР, отразените в протоколите и несъответствие между сумите отразени в протоколите като стойност на извършените СМР и тези, отразени във фактурите. Съдът не е обсъдил протоколите за СМР, а се е позовал само на договора и данъчните фактури, за които е приел съответствие. Данъчна фактура № 159/15.12.2004 г. е с посочено основание "СМР по протокол", а данъчна фактура № 160/19.12.2004 г. е с посочено основание "СМР по договор". Съдът се е позовал на съдебно-счетоводната експертиза, която установява, че ДДС по фактурите е начислен съобразно изискванията на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС и заплатен по "ДДС-сметка". Съдът е приел, че отказът е незаконосъобразен и представените от процесуалния представител на ответника писмени доказателства не биха могли да обосноват извод различен от изложения. В тази част на решението липсват относими към спора мотиви, а именно за доказана реалност на доставките по двете фактури. Представените от ответната страна Справка-декларация за м. 12.2004 г., Дневник за покупките и Дневник за продажбите за същия период, изходящи от доставчика "Меркурий 05" ООД, съдържат обобщена информация за извършените доставки и начисления ДДС, съответно за получените такива и начисления ДДС и резултатите за периода. От представения Дневник за продажбите за м. 12.2004 г. се установява, че процесните доставки са включени в него, както и че са включени и други доставки с предмет СМР и услуги на обща стойност 262 044, 67 лв. Съобразно така ангажираните доказателства за осъществени доставки с предмет СМР от страна на "Меркурий 05" ООД, установеното от съдебно-счетоводната експертиза време, съобразно кадровия потенциал на този доставчик, не доказва възможността за осъществяване на фактурираните доставки на СМР. Съдът не е обсъдил така установените данни в тяхната цялост, а се е позовал само на експертизата, която е по поставена задача за необходимото време да се осъществят СМР само по процесните фактури, с което е постановил необосновано решение в тази част. Представените протоколи без дата не се ползват с доказателствена сила за установяване възможността СМР да бъдат осъществени по процесните фактури, във връзка със сключения договор. Не е обсъдено от съда, че съобразно договора СМР са свързани със специфична дейност - ел. захранване на завод в гр. Карнобат и липсват каквито и да е доказателства за квалифициран персонал за тази дейност, ангажирани от дружеството-доставчик. Нещо повече, в хода на ревизията при насрещна проверка на "Меркурий 05" ООД е установено отразяване на код по националната квалификация на професиите съответстващ за "помощен персонал в канцеларии" и също, че тези лица от "Меркурий 05" ООД считано от 02.01.2005 г. са назначени в ЕТ"Чери-М. Чоков", но вече с код отговарящ на "нискоквалифицирани работници в строителството". Приетата по делото съдебно-техническа експертиза не е могла да осъществи проверка на СМР на място на обекта на дружеството-жалбоподател, като в заключението е записано: "на място не е възможно да се проверят извършените СМР, тъй като се касае за линейни обекти със скрити работи". Така приетото заключение на експерта също не е обсъдено от съда в тази част, която е относима към доказване реалността на доставките на СМР от "Меркурий 05" ООД на "Строй инс 22" ООД. По изложените съображения решението, в частта с която е прието за доказано, че "Меркурий 05" ООД е осъществил реални доставки на СМР по процесните фактури на "Строй инс 22" ООД, е неправилно и следва да се отмени. Съобразно недоказана реалност на доставки по процесните фактури, поради това че същите не отразяват реална стопанска операция не са годни първични документи за осчетоводяване на разходи по тях и увеличението на финансовия резултат по реда на чл. 23, ал. 2, т. 10 ЗКПО (отм.) е законосъобразно извършено от ревизиращите органи по приходите. Настоящото производство е по втора касационна жалба и първоинстанционното решение е повторно отменено от Върховния административен съд, поради което в тази част делото следва да се реши по същество от Върховния административен съд с отхвърляне на жалбата на "Строй инс 22"ОО срещу РА в частта за отказания данъчен кредит за данъчен период м. 12.2004 г. в размер на 14 996,00 лв. по данъчни фактури № 159/15.12.2004 г. и № 160/19.12.2004 г., издадени от "Меркурий 05" ЕООД и съответните лихви за забава, както и в частта, с която е изменен РА за корпоративен данък за 2004 г. и съответните лихви за забава. В останалата обжалвана част решението като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, следва да се присъди на касатора юрисконсултско възнаграждение, което съобразно отхвърлената част от жалбата се определя в размер на 835 лв. общо за двете съдебни инстанции. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2