Решение № 4569 от 2.5.2023 г. на ВАС, IV о.

Производство е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита на конкуренцията, подадена чрез процесуален представител старши юрисконсулт, срещу решение 183/21.02.2022 г. по адм. дело 1078/2021 г. на Административен съд-София област. С него е отменено решение 884 от 30.09.2021г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-73/2021 г., в частта по т.1, с която е установено, че е извършено нарушение по чл. 32 вр. с чл. 33 от ЗЗК от страна на Оренда България ЕООД и е наложена санкция в размер на 3% от нетните приходи от продажбите на дружеството за финансовата 2020 г., равняващи се на 107 820 лв., като Комисията е осъдена да заплати на дружеството разноски по делото. С касационната жалба се твърди неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Съдебното решение не било мотивирано, а от изложените доводи не ставало ясно въз основа на какви доказателства и по какъв начин съдебният състав е формирал крайния си извод, че липсва елемент от фактическия състав на заблуждаваща реклама, за да обоснове липса на извършено нарушение по чл. 32 във вр. с чл. 33 от ЗЗК. Съдът не бил отчел обстоятелството, че промоционалното предлагане на бебешки колички е продължило и след края на промоцията, и не е обсъдил съдържащите се в текстовото съдържание на рекламата конкретни изрази. Без основание били игнорирани периодите, в които предлагането на продуктите при посочените промоционални условия се превръща в трайна практика, съответно трайна маркетингова стратегия за ответното дружество. Според касатора поставеният акцент в рекламното послание за срочност на промоцията стимулира потребителите към реализиране на покупки в кратки срокове, поради това, че продуктите са изключително изгодни в ценово отношение, като вследствие на създадените внушения за намаление само в посочения период потребителите е възможно да направят този избор дори и след като са направили предварителна проверка на цените на сходни продукти при конкурентни предприятия. Съдът не бил обсъдил и факта, че процесната реклама се отнася за продукти, единствено намиращи се във физически магазин Дундьо". Игнорирал е факта, че в рекламните послания цената на продукта е от най-голямо значение при взимането на решение за покупка от страна на потребителите, като заблудата по отношение на цената създава обективна възможност за пренасочване на потребителското търсене към определено предприятие и оттам за увреждане на неговите конкуренти. В нарушение на съдопроизводствените правила съдът кредитирал представените от жалбоподателя частни документи, които наред с извода му за провеждане на чести промоции предвид Ковид пандемията от месец март 2020 г., не можели да бъдат противопоставени на оценката за заблуда, която се прави винаги от гледна точка на потребителите, адресатите на рекламата. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на Оренда България ЕООД. Направено е и искане за намаляване на присъденото от административния съд адвокатско възнаграждение съобразно чл. 8, ал. 3 от Наредба 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Претендира се присъждане на разноски. Ответната страна Оренда България ЕООД, чрез процесуалния си представител, в писмен отговор и в съдебно заседание изразява становище за неоснователност на жалбата и излага доводи по същество. Претендира присъждане на разноски по приложен списък. Ответната страна - Роон ЕООД не се представлява и не взема становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Производството пред административния съд е било образувано по жалба на Оренда България ЕООД, срещу решение 884/30.09.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-73/2021 г., в частта по т. 1, с която е установено, че е извършено нарушение по чл. 32 вр. с чл. 33 от ЗЗК от страна на дружеството жалбоподател и е наложена санкция в размер на 3 % от нетните приходи от продажбите на дружеството за финансовата 2020 г., равняващи се на 107 820 лв. От фактическа страна съдът е съобразил обстоятелството, че КЗК е била сезирана с искане от Роон ООД, съдържащо твърдения за нелоялни търговски практики от страна на Оренда България ЕООД. Първата твърдяна нелоялна практика била провеждане и реализиране на продажби на дребно чрез онлайн и физически магазин Дундьо с намаление на цени (до -40%) на предлагани стоки под формата на промоция за период, по-дълъг от обявения, който е от 19.08.2020 г. до 09.09.2020 г. Според подателя на искането във физическия магазин Дундьо на 01.10.2020 г. бебешка количка с марка Foppapedretti IWOOD се е предлагала с етикет с надпис -20% до 09.09.2020 г. с отбелязани стара и нова цена, като се твърди, че количка от същия модел е закупена от клиент на 01.10.2020 г. на намалена цена от 1449 лв. Нелоялна търговска практика била налице и във връзка с намаления и промоционални акции, които се осъществяват с издавана от Оренда България ЕООД клубна карта Дундьо, при ползването на която всички продукти, предлагани от детски магазини Дундьо (без памперси), могат да бъдат придобити от крайните потребители по всяко време с 10% отстъпка от продажната им цена при плащане в брой и с 8% при плащане с банкова карта. Установено е, че с представени пред КЗК становище и допълнителни доказателства Оренда България ЕООД поддържа, че количката с марка Foppapedretti IWOOD е намалена със заповед на управителя на Оренда България ЕООД, поради нарушен търговски вид. Дружеството е посочило, че през 2020 г. продажбите на бебешка количка с марка Foppapedretti IWOOD са общо 6 бр. и са реализирани както следва: първата продажба била на изложена бебешка количка с нарушен търговски вид и с намалена цена - 20 % със заповед от управителя на дружеството; втората продажба била на редовна продажна цена; третата продажба била на 19.06.2020 г. на промоционална продажна цена само на изложена бебешка количка с нарушен търговски вид; четвъртата продажба от 01.10.2020 г. (посочена в искането) била извършена на трайно намалена цена със заповед от управителя на дружеството на конкретния артикул и наличните бройки от него на склад, във физическия и онлайн магазин Дундьо, поради липса на интерес към продукта; петата (от 26.10.2020 г.) и шестата (от 20.11.2021 г.) продажби били отново на намалени цени. Съдът е приел за правилно идентифицирани страните в производството Роон ООД и Оренда България ЕООД. Всяко от дружествата осъществява дейността си както чрез физически магазини - един магазин в София на Оренда България ЕООД и четири магазина на Роон ООД - по два в София и Пловдив, така и чрез онлайн магазини - съответно онлайн магазин ВисВиталис с интернет адрес www.visvitalisbg.com на Роон ООД и онлайн магазин Дундьо с интернет адрес www.dundio.com на Оренда България ЕООД. При тези фактически установявания първоинстанционният съд е счел, че оспореното решение на КЗК е издадено от компетентен орган, в рамките на законовите му правомощия, както и че същото е произнесено в изискуемия кворум и мнозинство. Решението е издадено в писмена форма, с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, въз основа на което е установено, че не са налице отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК. АССО е посочил, че не са налице и нарушения по т. 3 на чл. 146 от АПК, но решението е постановено в противоречие с материалноправни разпоредби. За да достигне до този извод е счел, че правилно и в съответствие с разпоредбата на § 1 т. 7 от ДР на ЗЗК, Комисията е приела, че искателят и ответникът отговарят на понятието предприятие, както и че същите извършват стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК, т.е. осъществяват дейност, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. Страните в производството осъществяват стопанска дейност в страната, свързана с разпространение (търговия) с бебешки и детски стоки и стоки, необходими за отглеждане на дете, което ги определя като конкурентни предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК. И двете дружества осъществяват продажби на различни видове детския колички - комбинирани, летни, за близнаци, за породени деца и др. Поради това съдът е приел, че дружествата извършват идентична дейност на територията на един и същи географски пазар и поради това се намират в отношение на конкуренция един спрямо друг. Разгледан е процесният период на обследване на поведението на конкурентите, който е определен като периодът от 2018 г. до момента на постановяване на решението на КЗК, в рамките на т.нар. Програма за лоялност, през който Оренда България ЕООД издава на свои клиенти карти Дундьо, чрез използването на които се предоставят отстъпки от продажната цена на продуктите. При определянето му било отчетено, че рекламната кампания е била обявена от 19.08. до 09.09.2020 г. в магазина на Оренда България ЕООД на ул. Йерусалим 3 до - 40% намаление на всички налични бебешки колички и е налице продължаване на промоционалното предлагане след края на промоцията. Съобразявайки изложеното от КЗК досежно извършеното нарушение по чл. 32 във връзка с чл. 33 от ЗЗК във връзка с рекламираните намаления на определени продукти чрез Фейсбук страницата на Оренда България ЕООД - магазин Дундьо и платена Фейсбук реклама, както и приетото от Комисията, че недобросъвестно продажбата на включен в промоционалната кампания продукт на намалена цена е продължила след изтичане на срока на промоцията, съдът е приел, че постановеното от КЗК решение е незаконосъобразно. За да достигне до този правен извод, първоинстанционният съд е анализирал състава на чл. 33, ал. 1 от ЗЗК и дефиницията за реклама, дадена в § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК. Безспорно било публикуването на рекламно съобщение за организираната от Оренда България ЕООД промоция в периода 19.08.2020 г. - 09.09.2018 г., но спорно се явявало наличието на втория елемент от състава на заблуждаващата реклама, като бил неправилен извода, че рекламната кампания е подвела или е била в състояние да подведе лицата, до които е била адресирана като повлияе на икономическото им поведение. Съдът е обсъдил, че рекламните послания във връзка с промотираните от Оренда България ЕООД продукти са разпространявани чрез Фейсбук и следователно посланията са адресирани и достъпни за неограничен брой потребители. Разгледал е допълващото уточнение в рекламното послание - на всички бебешки колички, налични в магазина, като е приел, че то ангажира вниманието и привлича потребителите в още по-голяма степен, включително защото става въпрос за бебешки колички на различни марки и производители в различни ценови класове. От представените по преписката доказателства е установено, че за периода от 19.08.2020 г. до края на декември 2020 г. Оренда България ЕООД е продавала бебешки колички при промоционалните условия на процесната кампания, които се изразяват в намаление до -40 на цената на всички бебешки колички, налични в магазина на дружеството общо 45 конкретни артикули (модели) детски колички. Според съда за продукта комбинирана бебешка количка Foppapedretti iWOOD, КЗК неправилно е приела, че се предлага на трайно намалена цена до 25.03.2021 г., като по този начин недобросъвестно се удължава срока на обявената промоция. В подкрепа на това са анализирани всички продажби на този модел количка в процесния период, включително дали са извършени в хода на текуща рекламна кампания или не. Административният съд е изложил подробни съображения за това, че намалението на цените на различни продукти са предмет на конкретна маркетингова политика, която обаче не е в ущърб на потребителя, а провеждането на чести промоции, при спазване на правилата на ЗЗП не е недобросъвестно поведение, нито представлява заблуждаваща реклама. Тези мотиви са обвързани със ситуацията с Ковид пандемията от месец март 2020 г., по време на която намалението на цените се е превърнало в трайно установена практика за търговците. Освен това, според съда не били налице данни по делото процесните промоции да са провеждани при неясни, объркващи или подвеждащи условия относно характеристиката на стоките или услугите, цената или начина на образуването ѝ, условията за доставка или изпълнение, както и по отношение на рекламодателя или рекламиращия, които да се квалифицират като заблуда предвид дефиницията, дадена в чл. 33, ал. 2 от ЗЗК. Потребителят не бил заблуден и от активния бутон под Фейсбук рекламата, който препраща към сайта на дружеството, но конкретно достига до адреса на магазина, като в самата реклама във Фейсбук недвусмислено се сочи, че промоцията касае само наличните в магазина модели. На последно място административният съд е отчел характера и спецификата на адресатите, за които е предназначена рекламата (информирани потребители), както и видът и естеството на рекламираните продукти, по отношение на които потребителите подхождат особено внимателно. По тези съображения съдът е счел, че обжалваното решение на КЗК е незаконосъобразно поради липса на втория елемент от фактическия състав на заблуждаващата реклама - подвеждащ характер на посланието, поради което го е отменил и е присъдил в полза на Оренда България ЕООД сторените в производството разноски. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на оспораване, неблагоприятен за нея акт и в разписания в закона срок, поради което е порцесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: За да се произнесе съдът е взел предвид представените от страните и събраните в хода на съдебното дирене доказателства, които са му дали възможност да изясни релевантната за производството фактическа обстановка. Изяснени са обстоятелствата, свързани с поведението на дружеството, срещу което е образувано производството пред КЗК. Първоинстанционния съдебен състав е обсъдил подробно необходимостта от установяване наличието едновременно на предпоставките, даващи възможност за формулиране на обоснован извод за осъществен състав на нарушение по смисъла на чл. 33 от ЗЗК, а именно наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК, която да подвежда или да е в състояние да подведе лицата, до които е адресирано или достига, както и да е от такова естество, че да повлияе на икономическото поведение на потребителите, като по този начин се нанася вреда на конкурент или се създава възможност за нанасяне на вреда. При съобразяване с установените факти, обоснован е извода, че проведената от Оренда България ЕООД рекламна кампания, имаща за предмет налични при търговеца в стопанисван от него обект детски артикули не може да се определи като нелоялна търговска практика, която да е подвела или е била в състояние да подведе лицата, до които е била адресирана, като повлияе на икономическото им поведение, т.е. правилно е констатирана липсата на един от предвидените в чл. 33 от ЗЗК елементи, необходими за установяване на извършено от търговеца нарушение. Не са спорни обстоятелствата, свързани с периода на продажба на бебешки колички от вида, касаещ настоящото производство, периода на рекламната кампания, вида, броя и цената на реализираните продукти от този вид през обследвания от КЗК и съда времеви отрязък. Правилно е преценено от първоинстанционния съдебен състав, че не са налице данни за съществено и значимо за производството повлияване на поведението на адресати вследствие проведената рекламна кампания. Комисия за защита на конкуренцията, а в последствие и съдът са констатирали, че поведението на дружеството, чиято отговорност се търси е съобразено със съвременните възможности за комуникация и достъп до неограничен кръг заинтересовани лица, което не е по своя характер нарушение или отделно основание за ангажиране на отговорност за нелоялна търговска практика. Чрез разпространяването в електронни медии и платформи послание се постига търсения от рекламодателя ефект за информираност на потребителите за провежданите през определен период промоции на конкретно посочени стоки. В случая е безспорно, че е осъществена реклама на налични в магазин на Оренда България ЕООД детски артикули, като извода на първоинстанционния съд за несъстоятелност на обективираното в решението на КЗК становище за некоректно от търговска гледна точка удължаване на заявените в рекламните послания срокове е правилен и обоснован. Налице е еднозначно послание, че промоцията за периода 19.08.-09.09.2020 г. се отнася за налични във физически магазин на фирмата артикули, а не за възможността за закупуване на същите онлайн, като в тази насока са и констатираните от секторния регулатор данни за осъществени продажби, в частност на детски колички. При изготвяне на рекламното съобщение е дадена възможност чрез активиране на нарочен бутон да се влезе в сайта на находящия се на ул. Йерусалим 3 магазин, в който се предлагат намалените стоки, а не води до сайта на дружеството за електронна търговия. По делото са представени и приети доказателства за осъществени в процесния период продажби на детски колички както на нормална, така и на намалена цена. Следва да се отбележи, че след процесното намаление през м. август и септември, търговецът е предлагал множество отстъпки на отделни марки колички, като ги е конкретизирал по вид модел, качества и др. Подробното изследване на продажбите на комбинирана бебешка количка Foppapedretti iWOOD установява, че същата е предлагана до 25.03.2021 година както на намалена, така и на нормалната за артикула цена. Отстъпките за този продукт извън периода на промоция, са обусловени от лош външен вид на конкретни екземпляри, за което са представени и нарочни протоколи и заповеди на отговорен служител на дружеството, а в последствие е обосновано и с ниското търсене на артикула. За преценка на възможността за определяне на реклама като заблуждаваща е необходимо се вземе предвид степента на информираност на потенциалните адресати на същата. В тази насока са изложени обосновани доводи относно кръга от лица, които имат интерес към предлаганите стоки /от изложението на страните в производството и на КЗК/, основно детски колички, и които биха станали клиенти на рекламиращия търговец. Следва да се сподели извода, че с оглед начина на разгласяване на рекламното съобщение, сравнително високата цена, предлаганите функционални комбинации на всеки отделен артикул и наличните количества на склад в посочения търговски обект, това биха били предимно над средното ниво информирани хора, ориентиращи се сравнително добре в електронна среда, запознати с информационните технологии, а от там и имащи възможност ежедневно следене на сайта, проверка на цените на интересуващите ги стоки, а от там и с ясна представа за предлаганите намаления в сравнение с предходно обявени цени, за какъв период, както и по отношение на причините за предлагана отстъпка - рекламна промоция, влошен търговски вид или друго. Това са обстоятелства, които намаляват в значителна степен риска за въвеждане на потребителите в заблуждение, което да се отрази на тяхното пазарно поведение, а от там и да създаде риск за увреждане както на техните интереси , така и на лица, осъществяващи конкурентна по своя характер дейност. Така установите факти са дали възможност на съда да достигне до обоснован извод за липса на укоримо по смисъла на чл. 33 от ЗЗК поведение на Оренда България ЕООД, тъй като не противоречи на нормални търговски практики, свързани с пазарното поведение на търговец в конкретен , специфичен период от неговата дейност. От една страна следва при преценка на съставомерността на действията, свързани конкретното рекламно послание и следващото го по време поведение, да се съобразят пазарните условия към него момент, както и оказващите влияние върху тях фактори. В оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение правилно е съобразено обстоятелството, свързано с настъпилия период на стагнация, породена от пандемичната обстановка в страната. Това е нетипична ситуация, която неминуемо влияе върху търговията на стоки от всякакъв вид, в това число и процесните, налага предприемане на действия по осигуряване на необходим за преодоляване на трудностите търговски оборот. При така описаните по-горе и безспорно установени факти, е правилно становището, че липсва нарушение на чл. 33 ал.1 във връзка с чл. 32 от ЗЗК, тъй като липсват данни за осъществена заблуждаваща реклама. Ненапразно в ал. 3 на същия текст е заложено, че реклама може да се определи като заблуждаваща едва след преценка на редица обстоятелства, част от които са характеристиките на стоките, като: наличност, вид, изработка, състав, годност за употреба, начини за употреба, количество и др. В конкретния случай, при наличието на данни за лош търговски вид на част от количките /установено със съответни протоколи и заповеди/, сравнително ниския брой на наличност, липсата на търсене поради относително високата им цена и тежката пазарна ситуация, е било обосновано предприемането на действия по активиране на продажбите на определени артикули, и тези действия не следва да се квалифицират като нарушение, водещо след себе си необходимостта от налагане на санкция. Следва да се сподели и констатацията на съда за липса на законова забрана за провеждане на чести промоции, стига те да не са заблуждаващи, да водят до увреждане на интересите на потенциалните клиенти или на търговци, осъществяващи конкурентна дейност. В случая формулировката на рекламното съобщение и фиксираните в него условия не въвеждат потенциалните потребители в заблуждение относно съществените условия на предложението на търговеца за получаване на стоките на по-изгодни от обичайните условия. След запознаване със съдържанието на рекламното съобщение те получават достоверна информация за периода на промоцията, за реалните цени, на които продуктите се предлагат във физическия магазин Дундьо, както и размера на отстъпката на всеки артикул. В хода на производството пред КЗК и пред Административен съд София област, не са събрани доказателства за провеждане на процесните промоции при неясни, объркващи или подвеждащи условия относно характеристиката на стоките или услугите, цената или начина на образуването ѝ, условията за доставка или изпълнение, както и по отношение на рекламодателя или рекламиращия, поради което е обоснован извода за липса на възможност за определянето им като заблуждаващи по смисъла на чл.33, ал.2 от ЗЗК. Предвид описаното от фактическа и правна страна, оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение е правилно и обосновано, като съобразено с приложимите материално и процесуалноправни норми. При отсъствието на сочените от жалбоподателя касационни основания за отмяна на постановения от Административен съд София област съдебен акт, същият следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на производството, в полза на Оренда България ЕООД следва да се присъдят направените по делото пред настоящата инстанция разноски, но предвид направеното то процесуалния представител на КЗК своевременно възражение за прекомерност, при тяхното редуциране съобразно фактическата и правна сложност на производството до размер от 2000 лева. Претенцията на КЗК за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение