Решение № 1279 от 7.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 срещу Решение 378 от 11.10.2022 г. по адм. дело 397/2022 г. на Административен съд Стара Загора. С обжалваното решение е отменено решение от 27.05.2022 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 2020 г.", с което на Община Стара Загора е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор 3 от 12.04.2022 г. с "Ел Контрол" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020, счита обжалваното решение за недопустимо и неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 АПК. Твърди, че изложените от първоинстанционния съд съображения по отношение на елемент 2 почиват преимуществено на предположения. Обстоятелството, изложено в мотивите на съда, че етапът на подготовка на строителна площадка не представлява нищо повече или нещо нетипично, извън обичайните работи по реализиране на строежи, представлява субективно възприятие, което по никакъв начин не променя факта, че в документацията липсват конкретни минимални изисквания относно този елемент на техническото предложение. Това дали потенциалните кандидати са запознати с обичайните работи по реализиране на строежи не отменя задължението на бенефициера да посочи конкретни минимални изисквания относно този елемент на техническото предложение. Аналогични са мотивите и по отношение на констатациите в решението за определяне на финансова корекция по отношение изискването работната програма да съдържа представяне на виждане на участниците за организацията на доставка на материали. В документацията няма индиции по отношение на характера и обема на информация, която следва да бъде представена, както и начина, по който ще бъде преценена. Именно липсата на минимални изисквания по отношение на виждането на потенциалните кандидати, обуславя извода, че преценката за това каква е максимално адекватната база за успешно стартиране на строителните дейности би била субективна. По отношение на елемент 4, касаторът счита, че изводите на първоинстанционния съд не се основават на събраните по делото доказателства, тъй като обстоятелствата как и по какъв начин се извършват изпитвания представлява технически въпрос, отговорът на който би могъл да бъде даден единствено от вещо лице. Не става ясно какво приема съдът по отношение припокриването на отделни елементи от техническото предложение, а именно елемент 3, т. 2 и елемент 6. Моли съда да отмени решението, като иска във всеки случай решението да бъде отменено в частта за разноските. Претендира направените по делото разноски. Прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника адвокатско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Д. Димитров. Ответникът по касационната жалба Община Стара Загора, счита същата за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи. Моли съда да остави в сила съдебното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното: На 21.10.2019 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 2020 г.", Община Стара Загора (бенефициер) и Тролейбусни и автобусни превози ЕООД (партньор) е сключен Административен договор Д-34-106 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Прилагане на мерки за подобряване качеството на живот в град Стара Загора", на стойност от 53 759 143. 98 лв., от които 38 163 118. 65 лв. финансиране от Кохезионния фонд, 6 734 668.00 лв. национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България и 8 861 357.33 лв. - недопустими разходи. На 13.01.2022 г., Тролейбусни и автобусни превози ЕООД обявява публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет "Проектиране и изграждане на две комплектни трансформаторни станции за захранване на зарядните станции и проектиране и изграждане на кабелни трасета до зарядните станции" по проект "Прилагане на мерки за подобряване качеството на живот в град Стара Загора". Приложение към Документацията за участие в процедурата е Образец 2 Техническо предложение. Част от документацията за участие са "Указанията към участниците", съдържащи конкретните изисквания на възложителя към съдържанието на офертите по смисъла на чл. 39, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Предвидено е към представеното техническото предложение за изпълнение, участниците да прилагат Работна програма /неподлежаща на оценка/, която включва минимум /без да се ограничава/, следните компоненти: 1. "Организация и изпълнение на проектирането"; 2. "Организация в етапа на подготовка на строителната площадка и доставка на материали, с която се цели постигане на максимално адекватна база за успешно стартиране на строителните дейности" пояснено е, че в този компонент участниците следва да представят своето виждане за организация в етапа на подготовка на строителната площадка, като посочат дейностите, които ще извършват преди започване на СМР, разпределението на задачите в екипа, начина на комуникация с възложителя, организацията по съгласуване с компетентните инстанции за започването на СМР; 3. "Организация в етапа на строителството" пояснено е, че този елемент от съдържанието на работната програма изисква представяне на: "Предложение за технология и технологична последователност и продължителност на изпълнението"; "Предложение за организация на строителната площадка и ресурсно обезпечаване с работна сила, механизация и строителни продукти /с посочване на работните звена, индивидуалните експерти и работници за изпълнението на видовете дейности с описание на вид, състав, квалификация и конкретни задължения, които същите ще изпълняват, съобразно тяхната предназначеност/ и "Посочване на конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите продукти"; 4. "Организация в етапа на въвеждане в експлоатация и постигане на проектните показатели" пояснено е, че участниците трябва да опишат методи и последователност на работите за провеждане на изпитванията при завършване на обекта и етапи от проекта, както и проекта като цяло и издаване на удостоверение за въвеждане в експлоатация. Всеки от участниците следва да посочи мерки за навременно провеждане на проби с оглед степента на завършеност на СМР и мерки, които ще се предприемат в случай на неуспешни проби; 5. "План за осигуряване на гаранционна поддръжка и устойчивост на изпълнения проект; 6. "Линеен график, диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията в съответствие с предложената организация за изпълнение на поръчката" пояснено е, че в графика следва да се посочи времето за изпълнение на всяка една предвидена дейност, броят и квалификацията на необходимите строителни лица за всяка една операция и общите за проекта човекодни; 7. "Мерки за контрол и качество"; 8. "Дейности, свързани с опазване на околната среда" и 9. "Програма за управление на риска". В Указанията към участниците възложителят е посочил изрично, че всеки един от посочените елементи на Работната програма следва да бъде разработен и да присъства в предложението за изпълнение на поръчката на участника, като констатирането на липсата на който и да е от тях, ще доведе до отстраняването му. В одобрената Техническа спецификация са определени и конкретизирани отделните дейности, включени в предмета на поръчката и условията за изпълнението на същите, както и количествените и качествени параметри и изисквания към всеки етап, съответно дейност. Предвидено е изпълнение чрез инженеринг, който трябва да включва три основни групи дейности: 1. Дейности, свързани с проектиране на "Работна фаза" - обследване на предоставения за целта терен, изготвяне на проектна документация по отделните части и специалности /вкл. одобрение/, обяснителни записки, еднолинейна схема на нови БКТП 1, 2, 3, ситуация на кабелна линия СрН и НН, количествени сметки на СМР и НН; 2. Дейности, свързани с изпълнението на авторски надзор по време на изпълнение на СМР и 3. Дейности, които са свързани с изпълнението на СМР. Детайлно са описани изискванията към инвестиционното проектиране, нормативните изисквания, на които трябва да отговарят СМР, както и стандартите и техническите норми, на които следва да съответстват влаганите строителни материали и елементи, като в допълнение е отбелязано, че именно на изпълнителя се възлага в задължение да осигури пълното съответствие на проектната и строителна дейност и документация с нормативните и законови изисквания към строежа. На 12.04.2022 г. Тролейбусни и автобусни превози ЕООД сключва с "Ел Контрол" ЕООД Договор 3 с предмет "Проектиране и изграждане на две комплектни трансформаторни станции за захранване на зарядните станции и проектиране и изграждане на кабелни трасета до зарядните станции" по проект "Прилагане на мерки за подобряване качеството на живот в град Стара Загора", на стойност 1 378 000,00 лв. без данък върху добавената стойност (ДДС) или 1 653 600,00 лв. с ДДС. На 05.05.2022 г. Община Стара Загора е уведомена за стартирала процедура по определяне на финансова корекция във връзка с установени нарушения по проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Проектиране и изграждане на две комплектни трансформаторни станции за захранване на зарядните станции и проектиране и изграждане на кабелни трасета до зарядните станции" по проект "Прилагане на мерки за подобряване качеството на живот в град Стара Загора". На 18.05.2022 г. Община Стара Загора представя възражение. С решение от 27.05.2022 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 2020 г. ", определя на Община Стара Загора финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по Договор 3 от 12.04.2022 г. с "Ел Контрол" ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирана по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но оспореният акт е в нарушение на материалния закон. След извършен анализ на одобрените от възложителя указания за подготовка и съдържание на техническите предложения, съпоставени с техническата спецификация на поръчката и останалите изисквания и условия на същата, съдът приема, че не са налице сочените в обжалваното решение на Ръководителя на УО на ОПОС "незаконосъобразни и неясни изисквания към минималното съдържание на Техническите предложения на участниците в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП". Първоинстанционният съд счита, че не се установява нито неясно и/или нееднозначно заложени в документацията изисквания, на които следва да отговаря техническото предложение в частта за отделните компоненти на Работната програма, нито се констатира неяснота, противоречиво смислово съдържание или припокриване на изискванията при формулировката на елементите на Работната програма и указанията за обхвата, насочеността и съдържанието за представянето на всеки един от тези елементи. Не може да се приеме, че за участниците е била налице неяснота какво е следвало да бъде съдържанието на работната програма по компонента "Организация в етапа на подготовка на строителната площадка и доставката на материали, с която цели постигане на максимално адекватна база за успешно стартиране на строителните дейности". Доколкото обект на обществената поръчка е "строителство" за начало на строежа се счита датата на съставяне на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа. Моментът на откриване на строителната площадка, чрез изготвянето на предвидения за това протокол /чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството/, е заложен от възложителя в техническата спецификация като начало на упражняването на авторски надзор, предвиден като отделна дейност от предмета на поръчката. Дори етапът на подготовка на строителната площадка, като вид дейност, подлежаща на изпълнение, да не е изрично посочен в документацията за участие и в техническата спецификация, дейностите във връзка с този етап и съответно представянето на виждането на участниците относно организацията в етапа на подготовка на строителната площадка, не представлява нещо в повече или нещо нетипично, извън обичайните работи по реализирането на строежи, което да не може да бъде разбрано и съответно онагледено от участниците в работната им програма като "вид дейности, които ще бъдат извършени преди започване на СМР, разпределението на задачите в екипа, начина на комуникация с Възложителя и организацията по съгласуване с компетентните инстанции на започването на строителните дейности", в каквото именно се изразява изискуемото се съдържание по този елемент на Работната програма, съгласно указанията за участие. По отношение на елемента от Работната програма - "Организация в етапа на въвеждане в експлоатация и постигане на проектните показатели", първоинстанционният съд счита, че проектните показатели са посочени в техническата спецификация при описанието на включените в обхвата на обществената поръчка дейности и поддейности /етапи/, които обуславят в съвкупността си ефективното започване, провеждане и завършване на строителството, съобразно предмета на поръчката и специфичните качествени, количествени и технологични характеристики и последователното и ефективно изпълнение на които дейности води до постигането на заложените от възложителя цели, а именно: проектирането, изграждането и въвеждането в експлоатация на комплектните трансформаторни станции за захранване на зарядните станции и на кабелни трасета до зарядните станции. С оглед вида и предназначението на съоръженията, които предвиденото строителство следва да осигури, е обосновано и изискването за постигане на етапни проектни показатели, измерител за което са покриването на законово определени стандарти за безопасност, ефективност и работоспособност на съоръжението, както и приемането по регламентирания начин на отделните строителни етапи. На следващо място при строежи с производствено и друго специфично предназначение, в които има монтирани машини, съоръжения, инсталации и др., какъвто безспорно е и настоящият случай, е необходимо извършване на изпитвания, свързани с провеждането на проби при експлоатационни условия, или провеждането на единични или комплексни изпитвания на отделни етапи от СМР. Изпитванията се извършват, като с нарочни за целта програми, изготвени от проектанта или от доставчика на оборудването, се определят видът, редът, последователността, условията за изпитванията и показателите, които трябва да се измерят. В този смисъл, съдът обобщава, че очевидно не съществува каквато и да е било неяснота или възможност за субективна интерпретация, че разработката по този компонент от работната програма изисква от участниците представянето (описанието) именно на алгоритъма от задължителни проверки за съответствие и извършване на проби на съответните етапи от строителството, при които да се определи годността и възможността за безопасна експлоатация на обекта По отношение на приетото от Ръководителя на УО на ОПОС припокриване по съдържание на два от елементите от работната програма към техническото предложение "Организация в етапа на строителството" и "Линеен график, диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията в съответствие с предложената организация за изпълнение на поръчката", съдът счита, че дори и да е налице такова припокриване на изискванията за съдържание на двата елемента в частта, касаеща предложението за организация на работния ресурс, то това по-никакъв начин не може да обуслови извод за ограничаване участието на икономическите субекти в процедурата. Противно на приетото от решаващия орган, не е налице неяснота, водеща до трудно разграничаване, а от там и до невъзможност за правилно структуриране на предложенията за изпълнение на поръчката. Представянето на информацията в графичен и систематичен вид, чрез детайлизиране на отделни срокове /времето за изпълнение на всяка от предвидените дейности/ и необходимият за изпълнението човешки ресурс /брой и квалификация/, не може да се отнесе по идентичен начин към изискваното предложение за организацията на дейностите в етапа на строителството, което трябва да отразява строителната програма на участника и взаимовръзките на технологичните процеси в строителството, съобразявайки спецификите на конкретната поръчка и действащата нормативна уредба. Безспорна е отликата между изискваното за представяне като елемент от работната програма на предложение на участника за цялостна организация по реализиране на инженеринга ("Организация в етапа на строителството) и другият изискуем компонент - "Линеен график, диаграма на работната ръка и диаграма на механизацията в съответствие с предложената организация за изпълнение на поръчката". В обобщение първоинстанционният съд приема, че поставените изисквания не се явяват в противоречие с основните принципи за възлагане на обществени поръчки по чл. 2, ал. 1 ЗОП, нито чрез тях се дава необосновано предимство или необосновано се ограничава участието на икономически субекти в обществената поръчка, в нарушение на забраната в чл. 2, ал. 2 ЗОП. Не се установява и поставените изисквания към съдържанието на Техническото предложение да не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка или да са незаконосъобразни на друго основание. Решението е правилно. Смисълът на процесните части от Техническото предложение следва да бъде преценен с оглед на конкретния предмет на обществената поръчка, нормативно установените изисквания, техническата спецификация, документацията за участие и цялостното съдържание на утвърдения образец на Техническо предложение. По отношение на Техническото предложение - елемент 2 от Работната програма Организация в етапа на подготовка на строителната площадка и доставка на материали, с които се цели постигане на максимално адекватна база за успешно стартиране на строителните дейности, първоинстанционният съд правилно приема, че са налице нормативно установени изисквания. По отношение на този елемент, на стр. 17 от документацията за участие изрично е записано, че Участникът трябва да представи своето виждане за организация в етапа на подготовка на строителната площадка, като посочи дейностите, които ще извърши преди започване на СМР, разпределението на задачите в екипа, начина на комуникация с възложителя, организацията по съгласуване с компетентните инстанции на започването на строителните дейности. В чл. 157 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Наредба 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството се съдържат нормативните изисквания относно дейностите, свързани с откриването на строителна площадка. По отношение на материалите, в Техническата спецификация, раздел V, т. 3 и 5 изрично е посочено, че следва да се осигурят материали и оборудване, доставени със сертификат за качество на вложените материали, декларации за съответствие, както и че трябва да отговарят на предвидените такива в инвестиционния проект и техническите изисквания към вложените строителни продукти, съгласно Наредба РД-02-20-1 от 5.02.2015 г. за условията и реда за влагане на строителни продукти в строежите на Република България. Както правилно отбелязва първоинстанционният съд, по този компонент следва да се представи виждането на участника, което не подлежи на оценка и преценка за съответствие. По отношение на Техническото предложение - елемент 4 от Работната програма Организация в етапа на въвеждане в експлоатация и постигане на проектните показатели правилно съдът сочи, че проектните показатели са посочени в Техническата спецификация при описанието на включените в обхвата на обществената поръчка дейности и поддейности (етапи). Отделните дейности и методи за изпитвания са нормативно установени в ЗУТ и относимите към изграждането и въвеждането в експлоатация на строежите, съответно на електрическите уредби и електропроводните линии, подзаконови нормативни актове. По отношение на твърдяното частично припокриване между елемент 3, т. 2 и елемент 6 от Работната програма на Техническото предложение, както самият орган приема, чрез линейния график се онагледява еднозначна информация и дори да е налице такова частично припокриване, то по никакъв начин не води до неяснота на условията на техническото предложение, която да ограничава конкуренцията по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП. За пълнота, следва да бъде отбелязано, че критерият за възлагане на процесната поръчката е най-ниска цена и посочените елементи на техническото предложение не са предмет на оценка, като изложените от органа фактически установявания и изводи по никакъв начин не кореспондират с посочената за нарушена разпоредба на чл. 2, ал. 2 ЗОП. По изложените съображения правилно първоинстанционният съд приема, че бенефициерът не е осъществил твърдяното от органа нарушение. Това значи, че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността, за която е определена финансова корекция по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. От изложеното в касационната жалба не става ясно какви са конкретните възраженията на касатора във връзка с присъдените от първоинстанционния съд разноски. С оглед на горното, обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила като валидно, допустимо и правилно. С оглед изхода на спора, направено от Община Стара Загора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерство на околната среда и водите да заплати на Община Стара Загора, направените по делото разноски за настоящата съдебна инстанция в размер на 100 (сто) лева юрисконсултско възнаграждение, определено на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд