Решение № 5555 от 8.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2824/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Победа АД, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул. Одрин 15, представлявано от ЗИТ АД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. Цариградско шосе, 7-ми км, представлявано от председателя на Съвета на директорите М. Чоролеев, чрез представител по пълномощие адв. С. Ганчева от Софийска адвокатска колегия, против Решение 7929/21.12.2022 год., постановено по адм. дело 3217/2022 год. по описа на Административен съд София-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата на Победа АД срещу Решение РД-18-(1)/31.01.2022 год. на председателя на Патентното ведомство (ПВ) в частта му, с която е оставена без уважение жалбата на дружеството с вх. BG/N/2015/138638/20/10.11.2020 год. срещу решение по опозиция срещу регистрацията на марка с вх. 138638 ZAKUSKA, словна, за изброените в решението заявени стоки от клас 30 на Международната класификация на стоките и услугите за регистрация на марки (МКСУ) и заявени услуги от клас 35 на МКСУ, и Победа АД е осъдено за разноски. Заявено е твърдение, че първоинстанционното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Сочи се, че обжалваното решение е постановено при неправилно приложение на разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО), както и на практиката по прилагането му, като в пълно противоречие с доказателствения материал и напълно необосновано, АССГ е приел, че са налице предпоставките за приложението на посочената норма, тъй като е установено, че липсват два от общо трите елемента от фактическия състав на разпоредбата, а именно: 1) наличие на идентичност или сходство на марките и 2) вероятност от объркване у потребителите по отношение на производителите на стоките, които се произвеждат под тези марки. В подкрепа на горните твърдения, касаторът сочи, че разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО кореспондира с разпоредбата на чл. 4, § 1, б. б от Първа директива на Съвета от 21 декември 1988 год. за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките (Директива 89/104/ЕИО), респективно от Директива 2008/95/ЕО и Директива (ЕС) 2015/2436 на Европейския парламент и на Съвета за сближаване на законодателствата на държавите членки относно марките, както и на аналогично правило, предвидено в Регламент (ЕО) 207/2009 на Съвета от 26 февруари 2009 год. относно марката на Европейския съюз, поради което намира за относима практиката по тълкуването им към съдържанието на националната норма. Заявено е, че в практика си Съдът на Европейския съюз (СЕС) дефинира вероятността от объркване на потребителите като риск те да повярват, че съответните стоки или услуги произхождат от едно и също предприятие или евентуално от икономически свързани такива, а сходно становище възприема и ВАС в своята практика. Водещ критерий, според формираната съдебна практика, е именно наличието на вероятност от объркване на потребителите, като преценката се предхожда от анализ на визуалното, фонетичното и смисловото сходство между знаците. Позовава се на изложеното в преамбюлите на цитираните нормативни актове на ЕС, че е необходимо понятието за сходство да се тълкува във връзка с вероятността от объркване. Заявено е твърдение, че съдът е извършил неправилен анализ относно наличието на сходство между процесните марки. В подкрепа на това твърдение се сочи, че АССГ не се е съобразил с правилото за изследване на доминиращите елементи на противопоставените марки и установяване на обстоятелството относно наличието или липсата на общ такъв, което би обусловил общото впечатление, което марката оставя у потребителите, а оттам и възможността за объркване. Намира, че изводът на съда, че е налице визуално, фонетично и смислово сходство е бланкетен, без да е изследвано наличието на доминиращ елемент ХРУС в марките на А. Шишманов и неговата липса в марката на Победа АД, който елемент е установен и при двете извършени експертизи, заключението по първата от които е кредитирано от съда, а по втората не. Привежда като аргументи цитати от двете заключения, съгласно които елементът ХРУС е доминиращ. В тази връзка касаторът счита, че съдът необосновано не е кредитирал заключението по повторната експертиза, от което следва, че е налице фонетично сходство в много ниска степен, липса на визуално сходство, определена основно от силно подчертания елемент ХРУС в марките на ЗаХРУСка, както и липса на семантично сходство. По изложените съображения касаторът намира, че АССГ е извършил анализ на сходството в противоречие с установените в практиката на СЕС и ВАС правила, съгласно които доминиращият характер на съвпадащите/общите елементи има решаваща роля за констатирането на сходство в знаците като част от цялостната преценка на вероятността от объркване. Сочи, че съвпадащите елементи, установени при фонетичния анализ, нямат нито отличителен, нито доминиращ характер и не биха се забелязали от потребителите в атакуваната марка, но АССГ неправилно и необосновано е приел, че сходство е налице, като се е позовал именно на фонетичния анализ, без да обсъди другите приложими и установени в съдебната практика критерии при извършване на сравнителен анализ. Заявено е и твърдение, че съдът е извършил неправилен анализ във връзка с извода си за наличието на вероятност от объркване у потребителите. Като изброява критериите, които законодателството и съдебната практика на СЕС установяват, касаторът сочи, че съдът не ги е обсъдил, а същевременно погрешно е приел, че относима е само степента на отличителност на по-ранните марки, но не и на заявената такава. Това според касатора обуславя в голяма степен неправилния краен извод на съда. Касаторът излага твърдение, че процесната марка ZAKUSKA на Победа АД е част от фамилия марки на дружеството, регистрирани между 1997 год. и 2017 год. тя е идентична и/или се съдържа в част от тях, както и е идентична с марката ЗАКУСКА/ZAKUSKA, определена за ползваща се с известност към 2002 год. за стоки от клас 30 на МКСУ бисквити с Решение 54-ОМ/06.08.2010 год. на ПВ. Аргументира се с представените по делото доказателства за разпространение на стоки под тази марка от 1988 год. насам, придобиването на значителен пазарен дял от дружеството, инвестирането на значителни средства в популяризирането и рекламата на марката, която е постигнала известност и разпознаваемост сред потребителите, поради което тя е придобила отличителност, а това води и до повишаване възможността потребителите да свържат и други стоки от същия клас под тази марка с производителя Победа АД. По мнение на оспорващия, съдът не е взел предвид формираната съдебна практика по отношение установяването на отличителност и известност на дадена марка в резултат на използването й в състава на друга по-ранна марка, включително решение на СЕС по преюдициално запитване от 18 април 2013 год. по дело С-12/12. Счита, че от доказателствата по делото се установява известност и отличителност на по-ранните марки на Победа АД, съдържащи знака ZAKUSKA, от което може да се направи обоснован извод за известност и отличителност и на заявената марка ZAKUSKA, което не е сторено от съда. Касаторът намира за неправилен извода на съда, че марките ЗаХРУСка имат средна към висока степен на присъща отличителност. В тази връзка сочи, че ниската отличителна способност на марките е обусловена от описателния им характер по отношение на стоките, за които се отнасят, както и от наличието на значително количество регистрации на други марки, които са изцяло идентични с тях (ЗаХРУСка на COMPAGNIE GERVAIS DANONE, FR.) или съдържат елемента ХРУС и ХРУСКА. Позовава се на съдебна практика на СЕС, съгласно която по-ранната марка е с ниска отличителност, ако съществуват много марки, които се състоят от въпросния елемент или го включват. Намира, че съдът не е обсъдил и друг решаващ критерий при преценката си за вероятност от объркване на потребителите начинът на пазарна реализация на стоките. В тази връзка сочи, че продуктите под марка Захруска се разпространяват, предлагат за продажба и рекламират в публичното пространство само заедно с продуктите под марките Хрус-хрус, поради което с оглед доминиращия елемент ХРУС е налице сходство между тях и съществува вероятност потребителите да свържат стоките под тези марки, като произхождащи от един и същи производител. Счита, че неправилно съдът е счел горното за неотносимо, тъй като се отнасяло за трети за производството лица. В заключение е посочено, че доколкото по делото е установено, че липсва сходство между заявената марка и регистрираните по-ранни марки, което да е в състояние да доведе до объркване у потребителите по отношение произхода на стоките под тези марки, от една страна, и от друга че връзката, която релевантният кръг потребители може да направи е между марките ЗаХРУСка и Хрус-хрус, което изключва вероятността потребителите да свържат марките ЗаХРУСка и ZAKUSKA като произхождащи от един и същ производител, то АССГ е постановил неправилно решение, в нарушение на приложимата правна уредба и съдебната практика по прилагането й, не е обсъдил събрания доказателствен материал за установяване на релевантни факти, с което е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила и е формирал необосновани изводи по съществото на спора. В съответствие с така развитите аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение и решаване на спора по същество, алтернативно връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. Претендира присъждането на разноски за касационното производство. Представя списък на разноските, придружен с доказателства. В съдебно заседание касаторът, чрез процесуалния си представител адв. С. Ганчева, поддържа касационната жалба по изложените доводи и аргументи, без да ангажира допълнителни писмени доказателства. Ответникът председателят на ПВ, в съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрисконсулт Х. Стоев, оспорва касационната жалба като неоснователна и иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационното производство. Ответникът А. Шишманов не взема отношение по касационната жалба. В съдебно заседание не се явява и не се представлява. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба и предлага решението като неправилно да бъде отменено. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, намира касационната жалба за допустима подадена e от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. При постановяване на оспорения съдебен акт, първоинстанционният административен съд е приел за установена следната фактическа обстановка: Със заявка 138638 Победа АД е сезирало председателя на Патентното ведомство с искане за регистрация на марка ZAKUSKA, словна, за стоки и услуги от класове 16, 30 и 35 на МКСУ. На основание чл. 38б, ал. 1 във вр. чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО (отм.) е подадена опозиция с вх. 70094679/14.05.2018 год. от А. Шишманов, която се основава на по-ранни марки: ТМ с рег. 82790 ЗАХРУСКА, словна; ТМ с рег. 87737 ЗАХРУСКА, комбинирана и ТМ с рег. 87738 ЗАХРУСКА, комбинирана всички марки регистрирани за стоки от класове 29 и 30 и услуги от класове 35 и 39 на МКСУ. По повод постъпилата опозиция, след надлежно разменени уведомления между страните и заявени от тях възражения и ангажирани доказателства, и на основание чл. 57, ал. 9, т. 2 от ЗМГО, състав на отдела по опозиция е постановил решение от 03.09.2020 год., с което е уважил опозицията за всички стоки от клас 30 и всички услуги от клас 35 на МКСУ, и я е оставил без уважение по отношение на стоките от клас 16 на МКСУ. Съставът по опозиции е приел, че процесната марка ZAKUSKA със своето значение пресъздава съществени особености от смисловото послание на по-ранните марки, като по този начин може да доведе до връзка в съзнанието на потребителите относно идентификацията на търговски произход, както и до свързване между процесната марка и по-ранните марки. Поради това съставът е направил извод, че е налице вероятност от объркване на потребителите по смисъла на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Решението на опозиционния състав, с което опозицията е частично уважена, е било оспорено от заявителя с жалба от 10.11.2020 год. По повод на това оспорване председателят на ПВ е постановил Решение РС-18-(1)/31.01.2022 год., с което на основание чл. 75, ал. 10, т. 6 от ЗМГО е отменено решението от 03.09.2020 год. на състава по опозиции, в частта, с която регистрацията на марка с вх. 138638 ZAKUSKA, словна е отказана за стоките материали за пълнене на кренвирши от клас 30 на МКСУ и преписката е върната за продължаване на производството по нея. В тази си част, решението на председателя на ПВ не е оспорено от страните и е влязло в законна сила. С постановеното решение на основание чл. 75, ал. 10, т. 5 от ЗМГО, председателят на ПВ е оставил без уважение жалбата на Победа АД от 10.11.2020 год. срещу решението по опозиция срещу регистрацията на марка с вх. 138638 ZAKUSKA, словна във връзка с останалите заявени стоки от клас 30 на МКСУ и всички заявени услуги от клас 35 на МКСУ. Недоволно от това решение, дружеството Победа АД е оспорило решението на председателя на ПВ, по повод на което оспорване е образувано първоинстанционното дело пред АССГ. Съдът е установил, че от страна на органа е извършено сравнение между заявената и противопоставените марки като е достигнато до извод, че между знаците е налице визуално сходство от ниска степен, фонетично сходство над средната степен и че съществува смислово сходство между марките, което сходство в степен около и над средната, комбинирано с наличието на идентични стоки и услуги на противопоставените марки, води до вероятност от объркване на потребителите. В хода на съдебното производство са назначени и изготвени първоначална и повторна съдебно-маркови експертизи. Съгласно заключението по първоначалната СМЕ, между заявената марка и по-ранните марки е налице визуално сходство в ниска степен, фонетично сходство във висока степен, поради съвпадение на две от общо три срички, като несъвпадащата сричка КУС е много близка по звучене до ХРУС и съвпадат ритъмът и общата интонация. Вещото лице е достигнало до извод, че съществува смислово сходство между марките (предвид възприемането на закуска като първо хранене сутрин или междинно такова между основните хранения), като думата захруска се свързва с дъвчене на хрупкави неща, което създава асоциация за консумация на храна, нещо за похапване. Установило е също, че марките на опонента ЗАХРУСКА се ползват с присъща отличителност, дължаща се на словния елемент захруска в тях, както и на стилизираното оформление на комбинираните марки и изпълнението им в цялост. Вещото лице е установило, че се доказва използването на марката ZAKUSKA само за стоката бисквити, докато марката е заявена за всички стоки от клас 30 и услуги от клас 35. Съгласно заключението на повторната СМЕ, заявената и противопоставените марки са сходни в ниска степен, поради липса на визуално сходство, ниска степен на фонетично сходство и липса на смислово сходство между марките. Посочило е, че двете комбинирани марки ЗАХРУСКА притежават общ доминиращ елемент, но процесната марка и общо трите по-ранни марки нямат общ такъв. Направило е извод за идентичност и сходство на сравняваните стоки от клас 30 и услугите от клас 35 на заявената и по-ранните марки. Вещото лице е приело, че степента на известност на заявената марка в съответната част от обществото, която обхваща действителните или потенциалните потребители на стоките или услугите, заетите в съответната разпространителска мрежа лица и деловите кръгове, ангажирани с дадените стоки и услуги, е висока. Направило е извод, че съществува голяма вероятност потребителите да свържат стоките под марки ЗАХРУСКА със стоките под марка Хрус-хрус, като произхождащи от един и същ производител. Според вещото лице, трите марки на опонента са с намалена отличителност за част от стоките от клас 30 на МКСУ, поради вида на самите марки, които семантично най-често се възприемат като нещо за хрускане. Приело е, че ТМ ЗАХРУСКА, комбинирана, рег. 78720, под която се произвежда и разпространява десертът Данонино на Данон, се отразява негативно на степента на отличителност на марките на опонента. Вещото лице е достигнало до извод, че марка ZAKUSKA на Победа АД е с повишена отличителност по отношение на стоките бисквити от клас 30, което собствено влияе на възможността потребителите да свържат дадени стоки под процесната марка именно и само с техния производител Победа АД, а не с друг такъв. Съдът не е кредитирал заключението по повторната СМЕ, в частта, в която е направен извод за липса на визуално, фонетично и смислово сходство между сравняваните марки. Въз основа на така установената фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, съответства на изискванията за форма и съдържание, като в хода на административното производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Относно материалната законосъобразност на административния акт, първоинстанционният съд, в съответствие с разпоредбата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО е посочил, че за да бъде уважена опозицията срещу регистрацията на марка, е необходимо да се установи дали между заявената марка и по-ранните марки и стоките от клас 30 и услугите от клас 35, за които се отнасят марките, е налице идентичност или сходство, и има ли вероятност от объркване на потребителите, включваща възможност за свързване с по-ранната марка, т.е. опасност потребителите да повярват, че стоките и услугите произхождат от едно и също или икономически свързани лица. Посочил е, че при преценката за сходство на стоките/услугите следва да бъдат взети предвид всички относими фактори като тяхното естество, предназначение, начин/метод на употреба, дали са взаимно допълващи се или в конкуренция едни с други, техните потребители и обичайният им произход. Приел е, че стоките/услугите могат да бъдат определени като сходни, когато притежават общи характеристики. Посочил е, че сходството в знаците следва да се преценява от гледна точка на вероятност за объркване на потребителите, като сравнението включва наличие на фонетично, визуално и смислово сходство, преценка на цялостното впечатление, което марките създават. Приел е, че е съществено да се прецени сходството, а не различието между марките, тъй като масовият потребител поначало не прави педантично сравнение между марките и именно приликата остава в паметта и се възстановява в съзнанието на потребителите. С оглед горното, съдът е приел, че е налице визуално и фонетично сходство между заявената за регистрация марка и по-ранните такива. Посочил е, че марката обект на опозицията, се състои от един-единствен и то словен елемент ZAKUSKA, поради което липсва отличителен и доминиращ елемент. Приел е, че по-ранните марки споделят общ словен елемент ЗАХРУСКА, който в комбинираните по-ранни марки се явява отличителен и изцяло съвпада със словната по-ранна марка. Съдът е приел, че между противопоставените марки съществува визуално сходство в ниска степен, но същевременно има фонетично сходство във висока степен, поради съвпадението на две от общо трите срички, като втората, несъвпадащата сричка, е много близка по звучене КУС срещу ХРУС. Споделил е изцяло извода по първоначалната СМЕ, че е налице смислово сходство между заявената и по-ранните марки, тъй като двете думи имат сходна семантика и асоциативно се свързват с нещо за похапване. Прието е, че е налице идентичност и сходство между сравняваните стоки от клас 30 и услуги от клас 35 на МКСУ на заявената и по-ранните марки. Съдът е посочил, че за приложимостта на нормата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО следва да бъде установено дали сходството между сравняваните марки е такова, че би създало вероятност за объркване у потребителите, която включва възможността за свързване на процесната марка с по-ранните противопоставени марки, което би било пречка за регистрацията. Като е взел предвид, че средният потребител, дори когато е добре информиран и умерено наблюдателен, не подхожда с еднакво внимание към отделните видове стоки, а то е засилено, когато се касае за скъпи, не толкова чести или рискови покупки, и че в случая не се касае за такива стоки, съдът е приел, че степента на внимание на потребителите на хранителни стоки от клас 30, както и на услуги от клас 35, може да се определи като ниска. В тази връзка, при констатирана ниска степен на визуално сходство, висока степен на фонетично, както и на смислово сходство на противопоставените марки, при установената идентичност и сходство на стоките и услугите и ниското внимание на потребителите, съдът е достигнал до извода, че е налице вероятност от объркване и/или асоцииране, както и на създаване на погрешна представа, че стоките и услугите произлизат от едно и също лице или от икономически свързани лица. Съдът е посочил, че анализът на по-ранните марки води до извод за наличие на средна към висока степен на присъща отличителност, тъй като се касае за марки със словен елемент с фантазийно-асоциативен характер, което повишава присъщата им отличителност над средната. Споделил е извода на органа, че в проведеното производство опонентът не е имал задължението да доказва реално използване на марките ЗАХРУСКА, тъй като от датата на регистрация на по-ранните марки до датата на заявката за регистрация на процесната марка са минали по-малко от 5 години. Посочил е също, че в опозиционното производство относима е само степента на отличителност на по-ранните марки, но не и на заявената такава, като общоизвестност може да се претендира също само по отношение на по-ранните марки, не и на оспорваната. Поради това е приел за неотносими твърденията и представените от заявителя жалбоподател доказателства за придобита отличителност на заявената марка. Посочил е, че не следва да се взема предвид Решение 54-ОМ/06.08.2010 год., с което марката ЗАКУСКА/ZAKUSKA с притежател Победа АД е определена като ползваща се с известност на територията на Република България за стоки от клас 30 на МКСУ бисквити към 01.01.2002 год., тъй като статутът на марката, ползваща се с известност, има действие за срок от 5 години, съгласно чл. 2, ал. 2 от Наредбата за реда и начина за определяне в Патентното ведомство на марка като общоизвестна марка, и марка, ползваща се с известност на територията на Република България (отм.). Статутът на общоизвестност на марката бил изтекъл на 30.09.2019 год. и не е бил продължаван за нов период. Допълнил е аргументите си с това, че посоченото решение се отнася единствено до стоката бисквити от клас 30 и няма правно значение по отношение останалите стоки и услуги от списъка. Като неотносими е отхвърлил и доказателствата за използване на означението захруска от Данон, тъй като се отнасят до млечни продукти от клас 29, за които заявената марка не търси закрила, както и твърдението за използването на марки Хрус-хрус, доколкото касаят трети лица, несвързани с производството. С оглед на изложеното, съдът е формирал извод, че жалбата на Победа АД е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Касационната инстанция изцяло споделя мотивите на първоинстанционния съд, относно компетентността на административния орган, относно съответствието на административния акт със законовите изисквания за форма и съдържание, както и относно липсата на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, които да обосноват незаконосъобразност на решението на председателя на ПВ на собствено основание, поради което и в съответствие с нормата на чл. 221, ал. 2 от АПК препраща към тези мотиви. По съответствието на решението с материалния закон. Съгласно легалното определение на чл. 9 от ЗМГО, марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично. Правото върху марка се придобива чрез регистрация, считано от датата на подаване на заявката, като регистрираната марка дава право на нейния притежател да се противопоставя на регистрацията на марки, които са сходни или идентични с неговата марка. В настоящия случай е подадена опозиция от притежател на по-ранни марки срещу регистрацията на марка ZAKUSKA, с твърдение, че е налице относителното основание за отказ по чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО (отм.; съответства на чл. 12, ал. 1, т. 2 от действащия ЗМГО). Съгласно посочената разпоредба, не се регистрира марка, когато поради нейната идентичност или сходство с по-ранната марка и идентичността или сходството на стоките или услугите на марките, съществува вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване с по-ранната марка. Предпоставките за приложение на нормата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО са кумулативни. Изисква се, на първо място, да бъде установено по-ранно право върху марка. В настоящия случай, противопоставените по-ранни марки са общо три на брой: марка с рег. 82790 ЗАХРУСКА, словна; марка с рег. 87737 ЗАХРУСКА, комбинирана и марка с рег. 87738 ЗАХРУСКА, комбинирана, като всички марки са регистрирани за стоки от класове 29 и 30 и услуги от класове 35 и 39. Националната регистрация на марка рег. 82790 е на 12.12.2012 год., на марка с рег. 87737 на 19.02.2014 год. и на марка с рег. 87738 на 19.02.2014 год. С оглед датата на заявка 138638 за регистрация на спорната марка ZAKUSKA, словна 08.10.2015 год., то първата предпоставка е осъществена, тъй като в полза на опонента е възникнало по-ранно право върху марки по смисъла на чл. 12, ал. 2, т. 2 от ЗМГО. За преценката дали е налице посоченото относително основание за отказ, на следващо място е необходимо да се извърши сравнение на стоките и/или услугите, за които са регистрирани по-ранните марки и стоките и/или услугите, за които се иска регистрация на заявената марка, за да се определи дали е налице идентичност или сходство между тях. Първоинстанционният съд е посочил, че при преценката за сходство на стоките/услугите следва да бъдат взети предвид всички относими фактори като тяхното естество, предназначение, начин/метод на употреба, дали са взаимно допълващи се или в конкуренция едни с други, техните потребители и обичайният им произход. Посочил е, че най-общо стоките/услугите могат да бъдат определени като сходни, когато притежават общи характеристики. Тези верни принципни положения, обаче, не само не са достатъчни да обосноват извода на съда, че действително е налице идентичност и сходство на сравняваните стоки от клас 30 и услуги от клас 35 на заявената марка и на марките на опонента, тъй като такъв анализ от негова страна въобще не е извършен, но и не може едновременно да е налице както идентичност, така и сходство между стоките и/или услугите, които се закрилят от противопоставените марки. Съдът е бил длъжен да обсъди приетите за установени от него факти и доказателствата, които ги подкрепят, за да достигне до обоснован от фактическа страна правен извод налице ли е идентичност или е налице сходство между стоките и/или услугите, закриляни от по-ранните марки и тези, за които се търси закрила със заявената за регистрация марка. Това е така, тъй като принадлежността на стоките и услугите към един клас увеличава вероятността за наличие на идентичност или сходство между тях, но е възможно също така стоки и/или услуги от един клас да не са сходни помежду си. При липсата на изложени в решението аргументи защо, според съда, е налице едновременно идентичност и сходство между сравняваните стоки от клас 30 и услугите от клас 35 на противопоставените марки, следва да се приеме, че съдът е направил не само необоснован от фактическа страна правен извод, но и неверен такъв. Този пропуск на съда е съществен, доколкото мотивираният извод за наличието на идентичност или сходство между стоките и/или услугите на сравняваните марки установява една от кумулативните предпоставки на нормата на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО и би повлиял на правилността на съдебното решение сам по себе си. В случая се споделят изводите на административния орган, че е налице идентичност за част от стоките от клас 30 на МКСУ, за които е заявена оспорената марка ZAKUSKA, а за друга част от стоките от същия клас е налице сходство със стоките, закриляни от по-ранните марки на опонента. Наличието на идентичност и/или сходство между стоките, обаче, не е достатъчно за да обоснове приложението на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, тъй като законът изисква едновременно с това да е налице и идентичност или сходство между сравняваните марки. Сравнението между марките включва преценка за наличието на фонетично, визуално и смислово сходство. В своята практика Върховният административен съд приема, че преценката налице ли е сходство между спорната марка и противопоставената по-ранна такава (като водещ критерий за наличието на вероятност от объркване на потребителите), изисква обсъждане на ефекта от възприемане на марката в нейната цялост, след анализ на основните й елементи визуално, фонетично и смислово възприятие на марката в качеството й на отличителен знак за определена стока. Визуалният, фонетичен и смислов анализ, е задължителен, защото именно той предопределя способността да бъдат отличавани марките една от друга (в този смисъл Решение 1211/29.01.2014 год. по адм. дело 8162/2013 год. на ВАС, VІІ отд.). Първоинстанционният съд е приел, че е налице визуално и фонетично сходство между заявената за регистрация и по-ранните марки на опонента, като степента на визуално сходство е ниска, но фонетичното сходство е във висока степен, тъй като е налице съвпадение на две от общо три срички, като втората, несъвпадаща, сричка е много близка по звучене КУС срещу ХРУС. Съдът е споделил изцяло извода на вещото лице по първоначалната СМЕ, че между марките е налице смислово сходство, тъй като думата закуска и думата захруска създават сходна семантика в съзнанието на потребителите, асоциативно свързана с консумацията на храна и то не като основно хранене, а по-скоро като нещо за похапване. Настоящата инстанция не споделя изводите на съда по отношение сходството между марките. Две от противопоставените по-ранни марки са комбинирани, едната е словна, каквато е и заявената за регистрация марка. Поради това, при сравнението на оспорената словна марка с комбинираните по-ранни марки за търсенето на фонетично сходство трябва да се преценява въздействието на словния елемент в състава на комбинираните марки. Това е така, тъй като словните елементи при марките обичайно са тези, които потребителите използват, за да запомнят марката и да я назоват. Съдът приема, че между сравняваните марки е налице ниска степен на фонетично сходство. Правилно е прието от органа, че независимо от изписването на процесната марка с латински букви, съставляващите думата букви не предполагат различно произношение, поради което тя ще се произнесе като З-А-К-У-С-К-А, на три срички: ЗА, КУС и КА. Произнасянето на словния елемент на трите по-ранни марки е З-А-Х-Р-У-С-К-А, отново на три срички: ЗА, ХРУС и КА. Независимо от споделянето между марките на 6 идентични звука и близкия им брой в словните елементи 7 при процесната и 8 при по-ранните марки, както и общите първа и последна сричка, настоящата инстанция намира, че именно различието в буквените знаци в средната сричка, върху която пада и ударението при произнасянето им (върху звука У и в двете думи), предпоставя фонетично сходство в ниска степен между сравняваните марки. Същественото различие в двете средни срички не може да бъде пренебрегнато при произнасянето на словните елементи, както неправилно приемат органът и първоинстанционният съд. Това е така, тъй като в средната сричка на словния елемент ЗАХРУСКА се съдържа сонорната съгласна р, която е само звучна съгласна и поради това в съчетание с други съгласни като съгласната Х в случая, не влияе на тяхната звучност. Налага се изводът, че между сравняваните знаци е налице ниска степен на фонетично сходство. В това отношение доводите на касатора са основателни. Не се споделя изводът на съда за наличието на визуално сходство в ниска степен между заявената за регистрация словна марка и по-ранната словна такава, като следва да се подкрепи заключението на вещото лице по повторната и допълнителна СМЕ в тази насока, че липсва визуално сходство. Това е така, тъй като двата словни знака имат различната дължина на думите, изписването на заявената словна марка е с латински букви, докато по-ранната словна марка е изписана на кирилица. Необоснован е изводът на съда по отношение на смисловото сходство между сравняваните марки. Без да изложи каквито и да било аргументи, съдът е споделил изцяло извода на вещото лице по първоначалната СМЕ, че е налице смислово сходство между заявената и по-ранните марки, тъй като думите закуска и захруска създавали сходна семантика в съзнанието на потребителите, асоциативно свързвана с консумация на храна и то не като основно хранене, а като нещо за похапване. Според Речник на българския език (онлайн версия на сайта на Институт за български език към БАН), първото и основно значение на думата закуска е Първото хранене през деня, което става сутрин. Това значение на думата (семантика) не се променя от факта, че същата дума се ползва в многообразието на българския език и със значението си на Малко ядене, похапване, което се прави между основните хранения през деня (пак там). От своя страна, думата захруска следва да се възприеме като производно съществително на глагола хрускам, чиято семантика е Ям, дъвча нещо твърдо, като го раздробявам с шум, тъй като в българския език не съществува дума захруска със самостоятелно значение, поради което и характерът й трябва да се определи като фантазиен, както е посочил и съдът. Независимо от възможната асоциация с консумацията на храна и в двата случая, т.е. възпроизвеждането на сходна мисловна представа в съзнанието на потребителите от двете думи, следва да се отбележи, че думата закуска е насочена по-скоро към резултата от действието, а думата захруска към самото действие. Поради това и смисловото сходство помежду им е в ниска степен. Следва да се отбележи, че в анализа на органа бегло е засегнат, а в мотивите на съда въобще липсва, цялостен анализ на комбинираните марки с рег. 87737 и рег. 87738, а е акцентирано на сходния словен елемент. Словесното пресъздаване в мотивите на административния акт на визията на комбинираните марки не замества този анализ, като органът се е задоволил единствено да посочи, че основен акцент в стилизацията им е графичното представяне на всички или част от съставящите ги букви, което не е в състояние да промени извода, че доминиращ и отличителен елемент в този състав е именно словният елемент ЗАХРУСКА в неговата неделима цялост. Съдът намира, че този извод не съответства на обективната действителност, тъй като основен акцент в стилизацията на двете комбинирани марки се явява не словният елемент ЗАХРУСКА в неговата цялост, а сричката ХРУС. Стилистичното оформление на словния елемент ХРУС и в двете комбинирани марки е различно от останалите части на думата, като силно го подчертава (в марка рег. 87737 тя е изобразена със стилизиран удебелен жълт шрифт, ограден с кафяв кант, а в марка с рег. 87738 този елемент е с по-голям размер от останалите букви от състава на думата). По този начин той влияе и на смисловото възприятие на съответния знак от потребителите, които биха го свързали с нещо, което ще се схруска, ще се сдъвче шумно и е предназначено за похапване, не непременно за нахранване. Ето защо, в двете противопоставени комбинирани марки, словният елемент ХРУС се явява отличителен и доминиращ, поради специфичното си графично представяне. С оглед горното, се налага извод, че между процесната словна марка и противопоставената по-ранна словна марка не е налице визуално сходство, и не е налице такова между словната марка и противопоставените по-ранни комбинирани марки. Налице е ниска степен на фонетично сходство и липса на смислово сходство между сравняваните знаци. Гореизложеното обуславя необходимостта от преценка налице ли е вероятност от объркване на потребителите, чрез възможността за свързване с по-ранна марка. Доколкото първоинстанционният съд е формирал извод за ниска степен на визуално сходство, висока степен на фонетично, както и на смислово сходство на марките, установил е идентичност и сходство на стоките и услугите и като е взел предвид ниското ниво на внимание на потребителите в случая, понеже не се касае нито за скъпи, нито за редки, нито за рискови покупки, е достигнал до извод за наличие на вероятност от объркване и/или асоцииране, както и на създаване на погрешна представа, че стоките и услугите произлизат от едно и също лице или от икономически свързани лица. При преценката на вероятността от объркване се вземат предвид множество относими фактори, като: идентичност или степен на сходство на процесната и по-ранната марка; степен на отличителност на по-ранната марка; степен на сходство на стоките и/или услугите; релевантен кръг потребители; територията, на която е защитена по-ранната марка; начина на пазарна реализация; степен на разпознаваемост на марките на пазара и др. Общата преценка за фонетично, визуално и смислово сходство на противопоставените марки трябва да се основава на общото впечатление, което те създават, като се отчита и въздействието на техните отличителни и доминиращи елементи, като се изхожда от предположението, че потребителят възприема марката в цялост. Поради това и следва да се отговори на въпроса дали възприемани поотделно от потребителите, марките са сходни в степен, при която съществува вероятност от объркване. Установената идентичност в част от стоките от клас 30 и сходство в друга част от същия клас, и идентичност в услугите от клас 35 на сравняваните марки, води до повишаване вероятността от объркване у потребителите, тъй като сходството на марките и сходството на стоките и/или услугите са взаимозависими. Когато стоки и услуги са определени за идентични или сходни, вероятността от объркване се оценява спрямо възприемането от страна на потребителите на определените като идентични/сходни стоки и услуги. В настоящия случай, с оглед вида на стоките, кръгът на потребителите е широката общественост. Масовият потребител се счита достатъчно осведомен, наблюдателен и съобразителен, като степента на вниманието му зависи от категорията на стоките и услугите, като дали ще бъде по-висока или по-ниска зависи, наред с другото, от естеството на стоките и услугите, от познанията и опита на потребителя, ангажираността му с покупката. Доколкото става въпрос за хранителни продукти, независимо от това, че сами по себе си това не са скъпи стоки, закупуват се ежедневно, то степента на внимание на кръга потребители следва да се определи на средна, което повишава вероятността от объркване по отношение на търговския произход. От друга страна, противно на изводите на административния орган и съда, се установява липса на визуално сходство между заявената марка и по-ранната словна, както и липса на такова сходство с по-ранните комбинирани марки, подчертано от техния стилизиран, отличителен и доминиращ елемент ХРУС. В съчетание с ниската степен на фонетично сходство и липсата на смислово сходство между сравняваните знаци, то независимо от установената идентичност на стоки от клас 30 и услугите от клас 35, и сходство на стоки също от клас 30, то следва да се формира извод, че не е налице вероятност от объркване. Неправилно съдът сочи алтернативно наличието на вероятност от объркване и вероятност от асоцииране, както и на създаване на погрешна представа, че стоките и услугите произлизат от едно и също лице или от икономически свързани лица. Вероятността от асоцииране не е алтернатива на вероятността за объркване, а служи за определяне на нейния обхват. При вероятността за асоцииране (непряко объркване), объркването не е по отношение на сравняваните марки, а във връзка с техния произход. Наличието единствено на един вид сходство между марките фонетично сходство в ниска степен, не е достатъчно условие за да се направи извод, че процесната марка и по-ранните марки са сходни в степен да предизвикат вероятност за объркване на потребителите, включително че идентичните и/или сходни стоки и услуги произхождат от същото или от икономически свързани предприятия на опонента, а аргументи както от страна на административния орган, така и от съда, са изложени единствено в това отношение. Настоящата инстанция намира, че сравняваните марки създават различно цялостно впечатление, поради което не би могло да възникне вероятност от объркване, включително непряко. При различно цялостно възприемане на сравняваните марки, наличието на фонетично сходство в ниска степен не би подвело потребителите, че стоките и/или услугите, означени с противопоставените марки, произхождат от едно и също или от икономически свързани лица. Ето защо, изводът на съда за съществуваща вероятност от объркване е неправилен. По изложените по-горе съображения се формира извод, че не е осъществен фактическият състав на чл. 12, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, поради което Решение РС-18(1)/31.01.2022 год. на председателя на ПВ, с което жалбата на Победа АД срещу решение по опозиция срещу регистрацията на марка с вх. 138638 ZAKUSKA, словна във връзка със заявените стоки от клас 30 на МКСУ, с изключение на стоките материали за пълнене на кренвирши, и всички заявени услуги от клас 35 на МКСУ, се оставя без уважение, е незаконосъобразно. Административният орган незаконосъобразно е отхвърлил като неоснователна жалбата против акта на опозиционния състав, тъй като неправилно е установено, че е налице относително основание за частичен отказ на регистрацията на заявената марка обект на опозицията. Като е достигнал до противния извод, първоинстанционният съд е постановил несъответно на материалния закон решение, което следва да се отмени, а преписката да се изпрати на административния орган за ново произнасяне по жалбата на Победа АД срещу решение от 03.09.2020 год. на състава по опозиции. При този изход на спора, с оглед своевременно заявеното искане и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, Патентно ведомство юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган, издал акта, следва да бъде осъдено да плати на Победа АД сторените от него разноски в касационното производство, които са с доказан размер от 3 370 (три хиляди триста и седемдесет) лева, от които 370 (триста и седемдесет) лева държавна такса за образуване на касационното производство и 3 000 (три хиляди) лева адвокатски хонорар. Възражението на ответната страна председател на ПВ, за прекомерност на адвокатското възнаграждение е бланкетно заявено и поради това не следва да се уважава. Мотивиран от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 във връзка с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на Седмо отделение,