Решение № 11022 от 28.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3754/2009 г.

Решение № 11022 от 28.09.2009 г. на ВАС по адм. д. № 3754/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Сънником" ЕООД със седалище в град София чрез адвокат Валентина Йонова против решение № 2 от 20.01.2009 година по преписка № КЗК-734/2008 година на Комисия за защита на конкуренцията в частта му в която процедурата е върната на етап - разглеждане и оценка на офертите, както и в частта му, в която не е уважено искането за обявяване на условието по т. 5.4 от Инструкция към участниците за дискриминационно. Излагат се доводи за противоречие с материалния закон. Възложителят и Комисия за защита на конкуренцията не изразяват становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е допустима само по отношение първото й искане. В тази си част тя е и основателна. Във втората й част същата се явява процесуално недопустима, поради липса на предмет, годен да бъде обект на съдебен контрол. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от търговското дружество против документация за открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Работно проектиране, СМР и доставка и монтаж на технологично оборудване на съоръжения на Пречиствателна станция за отпадни води и довеждащ колектор". Документацията е утвърдена с решение № 797 от 11.09.2008 година на кмета на община Ябланица и е за удовлетворяне на нуждите на същата община. С него е одобрено обявлението и конкурсната документация. Възраженията на жалбоподателя са срещу три изисквания към участниците, които са формулирани в Инструкция към участниците в обществената поръчка, като съществена част от документацията. Възраженията касаят изискването в т. 5.4 за положителна годишна оперативна печалба за всеки участник пред последните три години не по-малко от 500 000 лева. Оспорват се и изискванията по т. 5.5 и 5.6 за технически възможности и опит на участниците. Първото се отнася до необходимостта всеки оферент да има доказани възможности за проектиране и препроектиране и производство на оборудване за станцията и да е участвал в изпълнение на проекти на най-малко 10 ПСОВ с капацитет над 2000 ЕЖ в страните от Европейския съюз и България и най-малко една ПСОВ с капацитет не по-малък от 15000 ЕЖ. Второто се отнася до доказване с референтен лист и/или декларация със списък, че участникът е изпълнил минимум 15 проекта от идентичен характер по стойност и/или техническа сложност обекти от първа или втора категория за последните пет години. Искането на жалбоподателя, формулирано в петитума на жалбата е КЗК да отмени решението на възложителя за утвърждаване на конкурсната документация, която в изброените й части нарушава забраната на чл. 25, ал. 5 ЗОП и да върне процедурата на етап - последно законосъобразно извършено действие. В жалбата е направено и искане за допускане на временна мярка - спиране на възлагателната процедура. С определение от 25.11.2008 година, КЗК го е приела за неоснователно и то е оставила без уважение. Разгледала е спора по същество с оглед направените доводи за въведени три дискриминационни изисквания по т. 5.4, 5.5 и 5.6 от документацията. Изложила е правни изводи за противоречие на условията по т. 5.5 и 5.6 с принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и в пряко и непосредствено нарушение на забраната по чл. 25, ал. 5 ЗОП. Отделно от това обаче е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя за наличие на дискриминационно изискване по т. 5.4 от конкурсната документация. Като краен извод КЗК е съобразила, че основен акт на възложителя съставлява решението за откриване на процедурата, с което се одобрява обявлението и конкурсната документация. Поради това е отменила именно него. В тази си част актът на КЗК не е обжалван от нито една от страните, влязъл е в сила и е извън предмета на настоящ съдебен контрол. Отменяйки акта на възложителя по чл. 25, ал. 1 ЗОП, КЗК е упражнила правото си по чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП в редакцията й обн. ДВ. бр. 37 от 2006 година и е върнала процедурата за възлагане на етап разглеждане и оценка на офертата. На трето място е оставила без разглеждане жалбата на "Сънником" ЕООД в частта й относно незаконосъобразност на обявлението. В третата си част актът на КЗК също не е обжалван и е влязъл в сила. При тези данни по преписката, съдът намира, че решението на КЗК в частта му, в която е върната преписката на възложителя на етап - разглеждане и оценка на офертите е неправилно. Наистина разпоредбата на чл. 122г, ал. 1, т. 2 ЗОП урежда правната възможност за комисията при отмяна на незаконосъобразно решение на възложителя да върне преписката за продължаване на процедурата от последното законосъобразно решение или действие. В конкретния случай обаче такава възможност е неприложима, тъй като е отменен първият акт на възложителя, поради незаконосъобразност и липсва законосъобразно решение, от което да се продължи възлагателната процедура. Единствената възможност за възложителя е да я започне от начало с ново законосъобразно решение, обявление и конкурсна документация. Напълно погрешен е изводът на КЗК, че при отмененото решение за откриване на процедурата, тя може законосъобразно да продължи от етапа на разглеждане и оценка на офертите. Поради това актът на КЗК в тази му част следва да се отмени, без да се връща процедурата на възложителя за извършване на други действия и провеждане на следващи етапи. В останалата си част жалбата е недопустима, поради липса на акт, годен да бъде обект на съдебен контрол. КЗК, като решаващ орган по съществото на спора за законосъобразност на решението на възложителя, взето по реда и на основание чл. 25, ал. 1 ЗОП, го е отменила. С това е постигнат целеният от жалбоподателя правен резултат. На практика под формата на обжалване на това решение, в жалбата се обжалва частта от мотивите му, в които е прието, че изискването по т. 5.4 от конкурсната документация няма дискриминационен характер. Мотивите не подлежат на отделно обжалване от крайния акт. Поради това жалбата в тази й част е процесуално недопустима и следва да се остави без разглеждане, а образуваното въз основа на нея производство се прекрати. Жалбоподателят е направил искане за присъждане на направените разноски в съдебното производство. Такива са установени само до размера на заплатената държавна такса от 25 лева. Поради това ще следва да бъде осъдена КЗК да я заплати на дружеството-жалбоподател. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение