Решение № 14197 от 23.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1487/2015 г.

Решение № 14197 от 23.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1487/2015 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по повод на постъпила касационна жалба от "А. г." ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. С., бул. "Е. Г." № 41, вх. ..., ет. ..., ап. ..., чрез адв. С. Б. - САК, срещу решение № 1017/12.11.2014 г. на Административен съд С. област (АССО) - Четвърти състав, постановено по адм. дело № 421/2014 г. С това решение е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение на кмета на община П., обективирано в писмо изх. № 6900-191/17.02.2012 г., с което кметът го уведомява за взетото решение от Оценителната комисия за отстраняване на "А. г." ООД от участие в търг с характер на обществена поръчка с предмет "Изграждане на атлетическа писта в гр. П." и за възлагане същата на ДЗЗД "М. С.", както и дружеството е осъдено да заплати на ответната община разноски по делото в размер на 1000 лева. Касационният жалбоподател счита, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост (чл. 209, т. 3 АПК). На първо място твърди, че решаващият състав не е спазил задължителните указания: 1. дадени с решение № 4763/7.04.2014 г. на ВАС - Четвърто отделение по адм. дело № 14031/2013 г.; 2. дадени с определение № 7237/28.05.2013 г. на ВАС - Четвърто отделение по адм. дело № 5212/2013 г.; 3. дадени с определение № 9777/11.07.2014 г. на ВАС - Четвърто отделение по адм. дело № 8079/2014 г. На второ място в жалбата се съдържа оплакване, че АССО е установил погрешно фактическата обстановка по делото и в резултат на това са направени и погрешни правни изводи. В тази връзка касационният жалбоподател твърди, че съдът не е изложил мотиви кой акт на възложителя приема да има характер на индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол. За необоснован и погрешен касаторът намира извода на съда досежно правомощията и компетентността на възложителя и на Оценителната комисия. Счита, че първоинстанционният съд погрешно, тенденциозно и в нарушение на чл. 20 ЗЗД е извършил тълкуване на разпоредбата на т. 13.3. от Инструкция към участниците и е приел, че офертата на дружеството не отговаряла на изискванията на тръжната документация. Заявява, че в противоречие със събраните по делото доказателства съдът е приел, че представянето на удостоверения/референции за финансово състояние и достъп до кредитен ресурс на участниците в тръжната процедура не било задължително. Жалбоподателят счита за особено съществено нарушение, че съдът е извършил преценката за финансовото състояние на ДЗЗД "М. С." към настоящия момент, а не към релевантния за предмета на делото момент, а именно подаването на офертата за участие в търга. Касационният жалбоподател твърди, че е предложил най-ниската цена, а всички останали участници са предложили по-висока цена за изпълнение на обществената поръчка. На последно място твърди, че решението на кмета на общината не съдържа задължителния реквизит съгласно PRAG, а именно уведомяване на участника, че същото подлежи на обжалване и този пропуск води до нищожност на решението на възложителя. По тези съображения касаторът моли обжалваното решение да бъде отменено изцяло и постановено друго, с което да се отмени като незаконосъобразно атакуваното решение на кмета на община П.. Претендира присъждане на направените пред всички инстанции съдебни разноски. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Представена е писмена защита. Ответникът - Кмета на О. П., чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение като неоснователна. Представя и писмени бележки. Моли да бъдат присъдени направените в производството по делото разноски. Заинтересованите страни: О. (ДЗЗД) "М. С." (според договора за обединение от 7.11.2001 г., респ. "М. С.", "М. С." или "М. С." според наименованието отразявано в документацията по делата) и участниците в обединението "Д. С." ЕООД, гр. Б. и "А." ЕООД, с. Б. п., не заявяват становища по жалбата. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна. С определение № 9777/2014 г. по адм. д. № 8079/14 г. на ВАС е окончателно решен въпросът относно оспорвания административен акт в процесното производство - решение на Кмета на Община П. - обективирано в писмо № 6900-191/17.02.2012 г. С обжалваното решение на АССО е отхвърлено оспорването именно срещу този административен акт и в този смисъл е съобразено задължителното указание на ВАС. Е. защо не се налага обсъждане на доводите в касационната жалба относно актовете на оценителната комисия и характера на акта от 17.02.2012 г. След изпълнение на задължителните указания, дадени с отменителното решение на ВАС относно назначаване СЕ и обсъждането й заедно със защитата й в с. з., основателно административният съд се е позовал на т. 12, т. 1 и 2 от Инструкция към участниците т. I указващи съдържанието на офертите /вкл. количествено стойностна сметка - т. 4.3.2/ и последиците от неизпълнение на изискванията относно представяне на информация и документите, посочени в т. 12.1 и правилно е посочил, че непопълването в цялост /което не се оспорва/ правилно е преценено като несъответствие, което изключва допустимостта на офертата и налага отстраняването. Изводите на административния съд са в съответствие с разпоредбите на практическото ръководство PRAG т. 5.3.9.4 вр. с т. 5.6 относно задълженията при оценяване на предложенията, вкл. и за проверка на административно и техническо съответствие на офертите, с оглед на условията и критериите в тръжното досие и регламентираната процедура. В приложимите относими разпоредби т. 5.6 вр. с т. 5.3.2 - 5.3.11.2 от посочената процедура не са регламентирани задължения за административния орган и оценителната комисия да изискват попълване или разяснения по подадените оферти при констатиране на несъответствия от вида на процесното. Ето защо верен е изводът на административния съд за това, че офертата е правилно счетена за неотговаряща на всички условия, процедури и сертификации в тръжното досие и правилно дружеството жалбоподател е отстранено от по-нататъшно участие. Анализът на т. 13.3 от раздел I Инструкция към участниците дава основание да се приеме, че е верен изводът на административния съд за това, че изискването относно попълване на всички компоненти от количествената сметка и ценовата листа има задължителен характер и не дава възможност за преценка дали участникът да включи или не определени компоненти на КСС, което кореспондира и с редакцията на т. 12. Относно второто изречение, че /няма да бъде извършено плащане на позиции/стоки, компоненти и т. н. с оглед на широкото значение на items/, за които не са били разчетени разходи и същите ще се считат за включени в други точки на Количествената сметка е очевидно, че посоченото условие е свързано с бъдещото изпълнение на евентуално сключен договор и цели парирането на претенции за допълнително увеличение на договорените суми с оглед изпълнение на част от позициите или компонентите, които не са изрично посочени. В този смисъл т. 13.3 по никакъв начин не променя изискванията на т. 12 относно изискванията към офертите и не създава възможност да се приеме оферта неотговаряща на условията в цялост, тъй като това води до нарушаване на основните принципи относно провеждане на процедурата с оглед обективно оценяване при спазване на равенството и конкуренцията само между участниците, чиито оферти отговарят на всички изисквания. Относно възражението в касационната жалба за неприлагане на удостоверения /референции за финансовото състояние и достъп до кредитен ресурс с оглед образец 4.4. - т. 4.4.6 от останалите участници - от т. 12 в частта й за икономически и финансови възможности на участниците се установява, че възложителят не е определил изисквания за минимален размер на кредитен ресурс, до който съответния участник да има достъп и за точно определен минимален размер на моментното финансово състояние на участниците като условие за участие в процедурата. Изискванията по т. 12 за икономическите и финансови възможности на кандидата са свързани с минимално посочени годишни обороти и изцяло положителни годишни приходи, които се доказват със заверени финансови отчети и пр. съгласно форма 4.4. При съобразяване на изискванията на форма 4.4. вкл. т. 4.4.6, както и на т. 12.1.2 относно приложените формуляри е видно, че в нарушение на т. 4.4.6 от форма 4.4 не са представени референции и удостоверения относно информацията по т. 4.4.6. При съобразяване на изложеното по-горе относно непоставяне на задължителни изисквания за моментното финансово състояние и достъп до кредитен ресурс се налага извод, че допуснатото нарушение не се явява съществено и не са били налице основания за отстраняване на останалите участници. Неприлагането на удостоверения и референции за посочените обстоятелства не е свързано с предвидени условия за участие в процедурата, каквито са останалите изрично посочени за годишните отчети и положителните годишни приходи. Освен това тези обстоятелства нямат връзка с изискванията за административно и техническо съответствие с офертите и в този смисъл доводите в касационната жалба за допуснати съществени нарушения са неоснователни. Несъстоятелни са и твърденията за такива нарушения с оглед непосочване на възможността за обжалване в оспорвания административен акт, тъй като това по никакъв начин не е ограничило правата на касационния жалбоподател, което е видно от съдържанието на жалбите му, приложени по делото. Макар че по част от обстоятелствата мотивите на административния съд са пестеливи, а част да не могат да се възприемат с оглед чл. 142, ал. 1 АПК, доколкото е отхвърлено оспорването и с оглед на изложените съображения, се налага извод, че като краен резултат обжалваното решение не страда от такива пороци по чл. 209, т. 3 АПК налагащи отмяната му и следва да се остави в сила, а касационната жалба се остави без уважение като неоснователна. Настоящият съдебен състав на ВАС - Четвърто отделение намира, че касационната жалба на "А. г." ЕООД е подадена в законоустановения в чл. 211, ал. 1 АПК 14 - дневен срок от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник на страна по чл. 210, ал. 1 от АПК, спрямо която постановеният съдебен акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 1017 от 12.11.2014 г. по административно дело № 421/2014 г., Административен съд С. област - Четвърти състав, на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, ОТХВЪРЛЯ жалба от "А. г." ООД, ЕИК ..., със седалище и адрес на управление: гр. Б., ул. "С. С." № 11, вх. ..., ет. ..., ап. ..., представлявано от С. З. - управител, срещу Решение на кмета на община П., обективирано в писмо изх. № 6900-191/17.02.2012 г. и с втори диспозитив като логическа и законна последица от този изход на спора съдът ОСЪЖДА жалбоподателя да заплати на ответната община П. сумата от 1000 лева, представляваща заплатени разноски за адвокатски хонорар. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд, който според разпоредбата на чл. 164 от АПК разглежда делото в състав от един съдия е приел, че процесното решение е издадено от компетентен орган - кмета на Община П., в изискуемата от закона писмена форма, при спазване на материалния закон и административно производствените правила и в съответствие с целта на закона. Съдът е счел, че в случая приложимото право е Практическо ръководство за договорни отношения в рамките на външни дейности на Европейския съюз (PRAG), в редакцията му към 2012 г. предвид датата на издаване на оспорения акт - 17.02.2012 г. и се касае за специален закон по смисъла на чл. 148 от АПК. Констатирал е, че след отварянето и разглеждането на офертите по тръжната процедура, е изготвен Доклад за оценяване на Оценителната комисия, с който е прието, че офертата на "А. г." ООД "технически не отговаря на изискванията и не трябва да се разглежда по-нататък", като със същия доклад, подписан от всичките 5-ма членове и одобрен от възложителя - Кмета на Община П., Оценителната комисия препоръчва: - поръчката е възложена на "М. С." ("М. С." е в доклада). Съдът е констатирал, че с писмо изх. № 6900-191/17.02.2012 г., Кметът на О. П. информира жалбоподателя, че офертата, подадена от него не е била успешна, като са изложени съображения, че комисията по оценяване е решила, че участникът в търга "А. г." ООД не покрива цялата дейност, както е описано в тръжната документация, както и че комисията по оценяване е решила да прекрати представената оферта. В писмото е посочено на последно място, че "договорът бе възложен на "М. С." ("М. С." е в оригиналния превод) за сума от 239 889,95 евро". Съдът е приел, че жалбоподателят правилно е бил отстранен от участие в процедурата, защото за да се считат за допустими за възлагане на поръчката, кандидатите трябва да представят доказателства, че отговарят на критериите за подбор (т. 12.2. - в превод от английски). Жалбоподателят не е представил Количествено стойностна сметка (КСС) по позиция V. 1 - "Доставка на елементи на зоната на скачане" в раздел 4.3.2. Съдът се е позовал на превода на вещото лице на т. 13.3 от Раздел I - Инструкция към участниците и е направил извод, че не се касае за допусната техническа грешка от страна на участника. Възприел е, че думата "трябва" няма пожелателен характер, поради което изключва възможността участникът да преценява дали да включи или не определен компонент на КСС. З. неоснователно е прието и другото възражение на жалбоподателя, че неправилно останалите участници в процедурата, включително и спечелилият, са били допуснати, след като е следвало да бъдат отстранени поради непредставяне на референция/удостоверение за финансово състояние на участника и достъпа му до финансов ресурс за изпълнение на поръчката - т. 4.4.6 от Том I Формуляр 4.4 Финансов отчет. Съдът се е позовал на думата "моля", която не предполага императивност и съответно неизпълнението на това изискване не води до отстраняване на участник, който не е представил този документ. На това място съдът е посочил публично известния факт, че предвид допуснатото предварително изпълнение на оспореното решение на възложителя, договорът е изпълнен и са провеждани състезания на процесната атлетическа писта в гр. П., предмет на договора. В този смисъл е приел, че непредставянето на такъв документ очевидно не е довело до затруднения от страна на избрания участник, а освен това съдът е приел, че предвид изпълнението на договора с оглед допуснатото предварително изпълнение, дори и да е задължителен такъв документ от офертата, то липсата му се преценява за несъществено нарушение на административната процедура, като съществено би било ако спечелилата фирма не беше изпълнила договора поради финансови затруднения. Съдът не е споделил възражението на жалбоподателя за нищожност на акта на кмета на община П. поради изземване на правомощия на същия от Оценителната комисия. На последно място съдът е посочил, че не е налице и твърдяното нарушение във формата, тъй като липсвало в писмото указание за възможността за обжалване. Така постановеното съдебно решение е правилно и не страда от твърдяните в касационната жалба пороци. Преди всичко следва да се констатира, че по жалбата на "А. г." ООД, със седалище и адрес на управление в гр. Б. (понастоящем със седалище и адрес на управление в гр. С.), са се развили няколко съдебни производства, по които са постановени множество съдебни актове - разпореждания, определения и решения, включително и определение № 738 от 26.06.2012 г. по адм. дело № 314/2012 г., с което АССО - трети състав, на основание чл. 166, ал. 1 от АПК е оставил без разглеждане искането на "А. г." ООД, гр. Б. за спиране изпълнението на решение на кмета на община П., инкорпорирано в негово писмо изх. № 6900-191/17.02.2012 г. и определение № 1026 от 5.09.2012 г. по адм. дело № 314/2012 г., с което АССО - трети състав, на основание чл. 167, ал. 1 във вр. с чл. 60, ал. 1 от АПК е допуснал предварително изпълнение на решение на кмета на О. П., инкорпорирано в негово писмо изх. № 6900-191/17.02.2012 г. Жалбата, която е била адресирана до Комисията за защита на конкуренцията, е насочена против: решение на Кмета на община П. за отстраняване от участие на "А. г." ООД и за избор на фирма "M. S." за изпълнител. На това място следва да се посочи, че именно това наименование на английски - "M. S." е довело до различна интерпретация на името на участника, на когото е бил възложен договора за изпълнение. Няма спор, че е проведен търг с характер на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на лекоатлетическа писта в П.", респ. в друг превод обекта е "Изграждане на атлетическа писта в П." или "Изграждане на писта за атлети в П.". От цялата приложена в 6 тома документация (том I, том II-1, том II-2, том III-1, том III-2 и том IV), както и от събраните по петте дела доказателства (адм. дело № 314/2012 г. по описа на АССО, адм. дело № 5212/2013 г. по описа на ВАС, адм. дело № 14031/2013 г. по описа на ВАС, адм. дело № 8079/2014 г. по описа на ВАС и адм. дело № 421/2014 г. по описа на АССО) следва безспорния факт, че тази процедура е проведена във връзка с Програмата за трансгранично сътрудничество по Инструмента за предприсъединителна помощ (ИПП) Р. Б. - Р. С., по проект "Насърчаване на трансграничното сътрудничество за развитие на социалната спортна инфраструктура в общините П. и Пирот". По-конкретно, на основание одобрената с Решение на Европейската комисия № С