Решение № 11371 от 10.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6782/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс / АПК /. Образувано е по касационна жалба от Община Приморско, представлявана от кмета на общината - Д. Германов, чрез адвокат И. Маджаров, срещу решение 542 от 09.04.2021 г., постановено по административно дело 279/2021 г., по описа на Административен съд Бургас, с което е отхвърлена жалбата му против решение за налагане на финансова корекция Х-07-0800/219 от 15.01.2021 г., на Изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, и с което е осъден да заплати на ДФ Земеделие сумата от 100.00 лв. съдебни разноски. В касационната жалба се твърди неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3, пр. 1 и пр. 3 от АПК. В съдържанието на същата са изложени доводи за нарушения на съдопроизводствените правила изразяващи се в необсъждане на доводите на жалбоподателя и липса на мотиви. Прави се искане за отмяна на обжалвания съдебен акт. Претендира се присъждане на сторените пред две съдебно инстанции разноски. Ответната страна Изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие, чрез редовно упълномощения процесуален представител - юрисконсулт М. Панчева, с писмена молба оспорва касационната жалба. Моли съда да остави в сила обжалваното решение, като правилно и законосъобразно. Претендира присъждане на разноски пред настоящата инстанция, съобразно разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК. Алтернативно, в случай, че се приеме касационната жалба за основателна и при прекомерност на поисканото адвокатско възнаграждение на процесуалния представител на ответната страна, прави искане същото да бъде намалено на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК, съгласно чл. 8, ал. 2, т. 7 от Наредба 1 от 09.07.2004 г., за минималните размери на адвокатските възнаграждения в приложимата й за случая редакция след изменението и допълнението в ДВ,бр. 84 от 25.10.2016 година. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба. Счита, че при постановяване на решението съдът не е допуснал нарушение на материалния закон или необоснованост и отхвърляйки жалбата на Община Приморско, против решение за налагане на финансова корекция Х-07-0800/219 от 15.01.2021 г., на Изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, за процесуално допустима. Разгледана по същество, е основателна. Съдът е допуснал съществени процесуални нарушения, по смисъла на чл.209 т3 пр.2 от АПК, които налагат отмяна и връщане на делото за ново разглеждане. Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба, подадена от настоящия касационен жалбоподател, против решение за налагане на финансова корекция Х-07-0800/219 от 15.01.2021 г., на Изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие. С процесното решение, на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители (ЗПЗП), чл. 70, ал. 1 т. 9, чл. 73, ал. 1 и чл. 75, ал. 2 от Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 33, § 1 от Регламент 1290/2005 на Съвета от 21 юни 2005 г., относно финансирането на Общата селскостопанска политика на Община Приморско е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на договора с избрания изпълнител от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка на обзавеждане и оборудване за проект Ремонт и реконструкция на детска градина Русалка в град Приморско, с избран изпълнител Тандемстрой ЕООД, за изпълнение на одобрен проект, по административен договор BG06RDNP001-7.004-0009-C01 от 13.06.2019 г., за отпускане на финансова помощ, сключен между ДФ Земеделие и Община Приморско за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2. Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от мярка 7 Основни услуги и обновяване на селата в селските райони от ПРСР 2014-2020 г., финансовата корекция е изчислена в размер на 370 031,77 лв. без ДДС, при общ размер на 778 584.88 лв. С обжалваното съдебно решение, административният съд е отхвърлил жалбата на настоящия касационен жалбоподател, против решение за налагане на финансова корекция Х-07-0800/219 от 15.01.2021 г., на Изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие. Отхвърлил е искането на Община Приморско за заплащане на разноски по делото и е осъдил настоящия касационен жалбоподател да заплати на административния орган сумата от 100.00 лв. За да постанови този резултат първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от Изпълнителния директор на ДФ Земеделие, при спазване на процедурата по чл. 73 ал. 2 от ЗУСЕСИФ, същият съдържа фактически и правни основания за издаването му, както и че е издаден в съответствие с материалния закон. След извършен анализ на приложимото Европейско право, административния съд е приел, че Община Приморско в качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото безвъзмездно финансиране на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ). В оспорения акт от ръководителя на управляващия орган е посочено, че е установено нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. с чл. 2 от ЗОП и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Административният съд приел, че е налице нарушение на националното право, свързано с правото на съюза. За да е осъществен съставът на нередността е необходимо освен нарушение на правото, извършено от икономически субект, да е налице и вреда за бюджета на съюза. В конкретния случай става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки, следва да се приложи текста на Съда на ЕС за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза - неспазването на правилата за обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент 1083/2006 доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд. Съгласно чл. 50, ал. 8 от Наредба 12 от 25.07.2016 г., на МЗХ, разплащателната агенция може да наложи финансови корекции, да откаже изплащането на безвъзмездна помощ, както и да изисква възстановяване на част или цялата финансова помощ за разходите, направени в резултат на процедурата, проведена незаконосъобразно. С нормата на чл. 50 ал. 9 от същата наредба вр. с § 4 ал. 1 налагането на финансовата корекция, чрез издаването на нарочен акт, с която същата се определя по основание и размер, изрично е вменено, като правомощие на изпълнителния директор на ДФ Земеделие. Отделно от това в случая процедурата по налагане на финансова корекция се е развила при действието на ЗУСЕСИФ, като съгласно § 4, ал. 1 от ДР към ЗУСЕСИФ, за Програмата за развитие на селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерство на земеделието, храните и горите и от Държавен фонд Земеделие Разплащателна агенция. Съгласно чл. 11, ал. 2, т. 4 от ЗПЗП, Държавен фонд Земеделие, изпълнява функциите на Разплащателна агенция от датата на издаване на акта за акредитация, а съгласно чл. 11а, ал. 1, т. 10 от ЗПЗП/ нова ДВ, бр. 2 от 2018 г./, в това си качество фондът администрира нередности по Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 2020 година. По силата на чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП, изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие, е изпълнителен директор на Разплащателната агенция, който организира и ръководи дейността и я представлява, като с тези си функции и съобразно цитираните по горе разпоредби на чл. 11 от ЗПЗП, същият има качеството на ръководител на управляващия орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, по отношение на процесната финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони за периода на 2014 2020 година. Съдът е приел, че оспореното волеизявление е в писмена форма, съгласно изискването на чл. 59, ал. 2 от АПК, и съдържа посочване на определени, макар и не изчерпателни фактически и правни основания за издаването му. Прието е от съда, че наличието на нередност предпоставя и определянето на финансова корекция, като в случая размерът на вредата може да бъде определен при условията на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В конкретния случай съдът е приел, че следва да намери приложение § 3, т. 1 от ДР на ЗОП, този закон въвежда изискванията на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г., за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (OB,L 94/65 от 28 март 2014 г.,). Административния съд е достигнал до крайния извод, че наличието на нарушение на ЗОП, води до правилност на извода на органа за наличие на нередност и от там за правилно налагане на финансова корекция, като при констатирана нередност е налице и последния елемент нанесена финансова вреда или опасност, възможност за такава върху бюджета на ЕС в пряка и непосредствена причинно следствена връзка с нарушението. Решението е неправилно, постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. На първо място, без да се позовава на конкретни факти и обстоятелства, съдът е повторил подробно изцяло изводите на административния орган, че е налице нарушение по ЗОП, водещо до правилността на извода на органа за наличие на нередност и от там за правилно налагане на финансова корекция. В решението на първоинстанционния съд липсват фактически мотиви в тази насока. Съдът няма изведени приети от него фактически изводи. Първо, за да се наложи финансова корекция по посочения текст на чл. 70 ал. 1 т. 9 от ЗУСЕСИФ, следва да е налице основание нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. По така описаната разпоредба, следва да бъдат изследвани няколко факта, което първата инстанция е направила напълно бланкетно, без да изложи собствени мотиви, а е преповторила мотивите на административния орган. Съдът е следвало да установи първо налице ли е нередност. В случай, че е налице такава нередност, дали тя води до тежко нарушение на правилата за определяне на изпълнител. На второ място, следва да бъде установено дали е извършено чрез действие или бездействие на бенефициента. И на трето място най-важно да се установи дали това има за последица вреда на средства на ЕСИФ. Съдът не е посочил нито е обсъдил защо счита, че същите представляват нарушение на Закона за обществените поръчки при наличието на оперативна самостоятелност на възложителя да заложи методика и определени критерии, по които да избере изпълнител да отговори на нуждите му. И административният орган и съда са се ограничили в посочването на недостатък в методиката по твърдение на едната страна, но не са изложили надлежни мотиви за това. На следващо място е налице липса на мотиви на съда относно начина/метода, по който е определен размерът на финансовата корекция, като е направена констатацията, че правилно административния орган е приложил диференцирания метод, тъй като размерът на финансовата загуба за бюджета на ЕС е определим, като съдът изцяло е споделил доводите на органа. Съдът не е съпоставил така избрания метод и приложното поле на нормите на Методологията за определянето на финансови корекции, предвид обстоятелството дали санкционираното нарушение попада в предметния обхват за заварения подзаконов нормативен акт от една страна, а в случай на приложимост дали конкретно е приложен този метод. Административният съд не е изложил и задълбочени мотиви относно направеното възражение за кумулиране на финансовата корекция, единствено е посочил, че е извършено приспадане. Настоящият съдебен състав споделя довода на касационния жалбоподател, че съдът в мотивите си отново е възпроизвел изложеното в решението за налагане на финансова корекция, като не е обсъдил направеното възражение в жалбата срещу неправилното налагане на финансова корекция. На следващо място, видно от обжалваното решение, административният съд отново е повторил мотивите на органа послужили за издаване на административния акт и не е обсъдил изложените аргументи от страна на Община Приморско в жалбата, свързани с определянето на финансовата корекция съобразно разпоредбите на чл. 72 от ЗУСЕСИФ и МОФК. Следователно, е основателен релевираният довод на касатора. Първоинстанционният съд е сезиран с изключително подробна жалба от адресата на административния акт, в която са релевирани аргументи, сочещи необоснованост на формирания правен извод за налагане на финансова корекция. Предвид необсъждането на всички аргументи посочени в жалбата и липсата на самостоятелен фактически анализ от страна на съда на събраните от административния орган доказателства, за касационната инстанция не става ясно кои факти и обстоятелства първоинстанционният съд е приел за релевантни за възникналия спор и кои не. С оглед изложените доводи решението следва да се отмени, а делото да се върне за ново разглеждане на друг състав на същия съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да определи точните спорни моменти на проведената обществена поръчка, да посочи и изложи собствени мотиви относно допуснати или не нарушения. Следва да бъде обсъден въпроса при наличието на такива дали те водят безспорно до нанасяне на вреда на средства от ЕСИФ. В тази насока съдът дължи обсъждане на релевираните аргументи. На последно място, ако се установят допуснати нарушения. Съдът следва да установи фактите относно размера на нанесената корекция и реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства. Предвид гореизложеното, настоящата инстанция счита, че обжалваното решение е неправилно, постановено е при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, които са довели и до неправилно прилагане на материалния закон, поради което следва да бъде отменено, а делото върнато на същия съд за ново разглеждане от друг съдебен състав при съобразяване с изложените мотиви и указания в настоящето решение. С оглед изхода на спора пред настоящата инстанция разноски не следва да бъдат определяни, а направените и претендирани, подлежат на присъждане по реда на чл. 226, ал. 3 от АПК. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховен административен съд, четвърто отделение