Решение № 14355 от 28.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9132/2019 г.

Решение № 14355 от 28.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9132/2019 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Профи Трейд" ЕООД със седалище в град София против решение № 896 от 1.08.2019 г. по преписка № КЗК-545/2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е оставена без уважение, като неоснователна жалбата му против решение № 1600 от 13.06.2019 г. на заместник-кмета на община Бургас за прекратяване на проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Правят се доводи за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Ответната страна - заместник-кмет на община Бургас изразява писмено становище за неоснователност на касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Мотивира се, че съществуването на български стандарти не би позволило изготвянето на техническа спецификация, която да е непълна или да не отговаря на тях. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Профи Трейд" ЕООД против решение № 1600 от 13.06.2019 г. на заместник-кмета на община Бургас за прекратяване на открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Обосновал е правния си интерес с факта, че е участник, класиран на второ място с решение № 1550 от 10.06.2019 г. за отстраняване на участници, обявяване на класирането и определяне на изпълнител. Приложил е към жалбата подадено от него на 11.06.019 г. (един ден след обявяване на кооперация "Панда" за изпълнител) писмо с характер на сигнал за необходимост от извършване на проверка, дали по отношение на изпълнителя не са били налице основания за отстраняването му по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а" или чл. 55, ал. 1, т. 4 и т. 5, б. "а" от закона. Поискал е при положителни данни при проверката, възложителят да укаже на конкурсната комисия извършване на ново класиране. Приложени са извадки от РОП за прекратени договори. Дават се примери с други аналогични възлагателни процедури, където упражненият от възложителите подход при изготвяне на техническите спецификации е еднакъв с използвания в настоящата процедура. Възраженията срещу решението за прекратяване са за липса на предпоставките по чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Твърди се на първо място, че заповедта е лишена от мотиви, тъй като липсват конкретни фактически основания за издаването й. Отделно от това не се установяват допуснати при откриването й нарушения на закона. В тази връзка страната се позовава на подробно обявените технически условия и спецификации, в които са посочени точните функционални характеристики на мебелите, предмет на доставката. Възложителят е представил становище по жалбата в срока по чл. 200, ал. 2 ЗОП. Позовал се е на възможността си по чл. 48, ал. 1 ЗОП да избере един от двата подхода, уредени в т. 1 и т. 2 от него. Пояснил е, че при откриване на процедурата е избрал този по т. 1. Към датата на прекратяването й, обаче, е преценил, като по-правилен подхода по т. 2. В същото време е счел, че не е необходимо на този етап да се конкретизират българските стандарти, тъй като от справка в сайта на Българския институт за стандартизация могат да се видят относими към обзавеждането такива. Примерно са посочени БДС № 10587/1972 и БДС 818: 1988. Направил е извод, че е обосновано и целесъобразно поставянето на изисквания, предлаганото обзавеждане да отговаря на стандартите. КЗК е приложила представената административна преписка и е изложила приетите за установени факти. Въз основа на тях е направила правните си изводи. Зачела е нормативно уреденото правомощие на възложителя да прекрати процедурата в хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Същевременно е акцентирала на обстоятелството, че то не може да се упражнява превратно, без реално и безспорно да се изпълнени законовите условия и надлежно да е мотивиран прекратителният акт. Преписала е в цялост разпоредбата на чл. 48 ЗОП, независимо от факта, че възложителят се позовава само на първите две точки от нея. Посочила е, че при откриването на процедурата в утвърдената документация, не са предвидени български и европейски стандарти за съответните артикули относно пожаробезопасност, норми на безопасност и екологичност на вложените материали. В техническите условия са въведени общи изисквания към изпълнението. Без какъвто и да било анализ на доказателствата, с оглед установяване наличие или липса на допуснати съществени нарушения при откриване на процедурата, комисията просто е преписала номерата на двата стандарта и наименованието на единия от тях, фигуриращи за първи път в становището на възложителя. Немотивирано е счела, че те са относими към предмета на поръчката, без да съобрази, че според самото прекратително решение, те се отнасят само за три области, в които следва да е налице стандартизация, а не изобщо за целия й предмет. Дословно е повторила довода в становището по чл. 200, ал. 2 ЗОП, че е "обосновано, целесъобразно и законосъобразно е поставянето на изисквания, предлаганото обзавеждане да отговаря на стандарти за пожаробезопасност и норми на безопасност". Въз основа на тези така наречени "правни изводи" е счела жалбата срещу прекратяването за неоснователна и я е оставила без уважение. Така постановеното решение е неправилно. Решението за прекратяване на процедурата е едно от възможните решения, които се постановяват при провеждането й - чл. 22, ал. 1, т. 8 ЗОП при наличие на законовите предпоставки в случаите на чл. 110, ал. 1 и по преценка на възложителя в случаите по чл. 110, ал. 2 ЗОП. Съгласно ал. 9 на чл. 22, то е индивидуален административен акт, който се издава по реда на същия материален закон. С него на практика се отменят правните последици от решението по чл. 22, ал. 1, т. 6 от закона за избор на изпълнител - с влизане в сила на прекратяването, загубват действие всички етапи на процедурата и правото на участниците да искат разглеждане, оценяване и класиране на подадените им оферти и съответно определянето им за изпълнител. Отмяната на решението за избор на изпълнител е допустима съгласно правилото на ал. 8 до влизането му в сила. В конкретния случай решението за определяне на изпълнител № 1550 от 10.06.2019 г. е с неизтекъл срок на обжалване и към 13.06.2019 г. още не е влязло в сила. Съответно възложителят е разполагал със законовото правомощие да издаде акт за прекратяване на процедурата. Конкретно реквизитите на актовете, издадени по реда на ЗОП, са изброени в ал. 5 на чл. 22. В отличие от общите изисквания към тях, уредени в АПК, в ал. 5, т. 5 на правната норма е постановено, че те следва да съдържат мотиви, само в случаите, когато такива се изискват. Решенията за прекратяване, както в хипотезите на чл. 110, ал. 1, така и на тези по ал. 2, трябва да бъдат мотивирани, по начин, че в тях да се съдържат, както правните, така и фактическите основания за постановяването им. В хипотезата на чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП, задължително е в тях да залегнат съображенията на административния орган за установени нарушения при откриването й, които са толкова съществени, че не могат да бъдат отстранени, без с това да се променят условията, при които тя е обявена. Излагането на мотиви в случая е особено важно, тъй като с прекратяването на процедурата, след като вече е постановено решение за определяне на изпълнител, се преодолява стабилитета на влязлото с сила решение за нейното откриване по чл. 22, ал. 1, т. 1, с което на основание ал. 2 от разпоредбата са одобрени обявлението и конкурсната документация. Това обстоятелство напълно препятства възможността на възложителя да се позове при прекратяването по ал. 1, т. 5 ЗОП на "целесъобразност", на каквато той се позовава в становището, дадено в производството пред КЗК. Там той признава, че към момента на откриване на процедурата е избрал да определи техническите спецификации по предвидения в чл. 48, ал. 1, т. 1 начин. Едва след постановяване на решението за избор на изпълнител и без никакви данни за осъществени действия, доклади, становища и т. н. на специалистите, заети с организирането и провеждането на процедурата, е преценил, като по-правилен подхода по т. 2 на ал. 1 на чл. 48 от закона. В обжалваното решение по чл. 110, ал. 1, т. 5, като мотиви е записана констатация, че в обявената техническа спецификация, не са определени в съответствие с чл. 48, ал. 1 ЗОП български и европейски стандарти за съответните артикули относно три обстоятелства: пожаробезопасност, норми на безопасност, екологичност на вложените материали. Мотивите от една страна са напълно лишени от конкретизация - липсва посочване на приложимите стандарти и най-вече на тяхната относимост към предмета на конкретната процедура. От друга страна и което е по-важно - липсват съображения, че тяхното прилагане при доставката на учебни маси, ученически столове, учителски бюра и меки мебели, тип "пуф" за първокласниците, е нормативно определено, като задължително. Само в този случай пропускът, техническите спецификации да се изготвят чрез посочване на българските стандарти, съставлява закононарушение, което опорочава изначално възлагателната процедура, преодолява стабилитета на влязлото в сила решение за откриване и покрива условието за прекратяване по чл. 110, ал. 1, т. 5 от закона. Отделно от това допълнително уточнените пред КЗК стандарти нямат насоченост в цитираните три области - пожаробезопасност и норми на безопасност, както и екологичност на вложените материали. Така стандарт БДС 10586: 1972 е относно Мебел дървена. Унификация на елементите на корпусните мебели. Другият стандарт БДС 518: 1988 е Мебели за деца и юноши от училищна възраст. Класификации. Функционални размери. В същото време от публикуваната документация на профила на купувача се установява, че заместник-кметът на общината е взел нарочни мерки при определяне на общите изисквания към изпълнението. Тяхната цел е обезпечаване на доставката на обзавеждане и оборудване със стандартни изисквания за функционалност, за хигиена и безопасност, при съобразяване с възрастовите особености и физическите способности на ползвателите. Задължил е изпълнителя да представи при предаването на доставката сертификати за произход, както и всички необходими за по-нататъшното използване по предназначение на доставката документи, сертификати, разрешителни, инструкции, гаранционни карти и други, когато е приложимо. Така извършеният анализ установява, че по отношение на решението за прекратяване на процедурата, като индивидуален административен акт, се установяват две отменителни основания: първото е това по чл. 146, т. 2 АПК - липса на конкретни и относими за случая мотиви към акта; второто е това по чл. 146, т. 4 АПК - неправилно прилагане на материалния закон, изразяващо се в издаване на акт за прекратяване на процедурата, без да са налице законовите изисквания, предвидени в чл. 110, ал. 1, т. 5 ЗОП. Като не е съобразила всички тези обстоятелства и е оставила без уважение, поради неоснователност подадената срещу него жалба, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени. Спорът подлежи на решаване по същество с отмяна и на незаконосъобразното решение № 1600 от 13.06.2019 г. за прекратяване на процедурата. Преписката следва да се върне на възложителя, който вече е постановил решение за определяне на изпълнител и няма какви действия по тази процедура да извършва до изтичане на срока за обжалване. В тази връзка, съдът намира за уместно да отбележи, че в ЗОП липсва процедура, по която да се разглежда направеното искане от страна на "Профи Трейд" ЕООД в писмото с характер на сигнал от 11.06.2019 г. за отмяна на решението за класиране и даване от страна на възложителя на указание за извършване на ново класиране. Съгласно разпоредбата на чл. 106, ал. 3 ЗОП, възложителят може да върне доклада на комисията, но това е възможно преди постановяване на окончателното решение по чл. 108, т. 1 ЗОП. В случая такова решение вече е постановено на 10.06.2019 г. Отделно от това, той може да упражни правото си на отстраняване на констатирано нарушение. Това правомощие е уредено в чл. 202 ЗОП и като такова е свързано с производство по обжалване. На 11.06.2019 г. такова не е налице, като същевременно не е изтекъл и срокът за обжалване. С оглед изхода на делото, общината дължи на жалбоподателя направените и навременно поискани разноски, както в производството пред КЗК, така и в касационното такова. Доказани са такива в размер на 1700 лева - две държавни такси по 850 лева. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение