Решение № 934 от 19.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12260/2010 г.

Решение № 934 от 19.01.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12260/2010 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на Джед Истърн Фонд II, ФКР срещу решение № 10046/20.07.2010 г. по адм. д. № 14836/2009 г. на Върховния административен съд, Седмо отделение за отхвърляне на подадената от него жалба срещу решение № 925/15.09.2009 г., постановено по преписка № КЗК -421/2009 г. по описа на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по т. 1, с която е установено, че придобиването през 2007 г. на 100 % от капитала на "Фама" АД гр. Варна от страна на Джед Истърн Фонд II ФКР, Испания представлява концентрация на стопанска дейност, която не противоречи на ЗЗК и е налице неизпълнение на задължението по чл. 24, ал. 1 ЗЗК (отм.) Според жалбоподателя неправилно е прието от съда, че е налице концентрация по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.), чиято хипотеза изисква не само придобиване на контрол, но и придобиващото предприятие да упражнява вече контрол върху друго предприятие, противно на приетото от КЗК и съда, че придобиването на контрол е достатъчно да е налице концентрация. Заявено е пред КЗК участието на Джед в румънски дружества, но те не извършват дейност по млекопреработване, за разлика от цитираните от КЗК решения при които придобиващите дружества осъществяват контрол върху други дружества, занимаващи се със същата дейност. КЗК не е установила, че Джед чрез своите румънски дружества осъществява дейност на продуктовия пазар - млекопреработване и млечни продукти. В новия ЗЗК в дефиницията за предприятие липсва препратка към съответен пазар, което би направило сделката задължителна за нотификация. Представителят на КЗК счита жалбата за неоснователна, претендира юрисконсултско възнаграждение, представя писмени бележки. Прокурорът дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Жалбоподателят е придобил 100 % от "Фама" АД, която е собственик на 88 % от"Сердика-90" АД. По този начин придобивайки "Фама" АД, дружеството- жалбоподател е придобило и 88 % от "Сердика -90" АД и може да осъществява контрол върху това дружество. Върховният административен съд, петчленен състав -II колегия, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. За да отхвърли жалбата срещу решението на КЗК по т. 1, съдът е изложил мотиви, че е налице хипотезата на чл. 24, ал. 1 ЗЗК отм., общият оборот за предходната година на участниците в концентрацията на съответния пазар на територията на страната надхвърля 15 млн. лв., поради което за предприятието съществува задължение за уведомяване на комисията за намерението да осъществят концентрация по чл. 21, ал. 1 ЗЗК отм. Потвърдени са изводите на комисията, че независимо, че към момента на сделката придобиващото предприятие не е осъществявало търговска дейност на територията на страната, концентрация по смисъла на чл. 21, ал. 1 от ЗЗК (отм.) е налице във всички случаи на смяна на контрола, включително и в тези, в които само един от участниците в нея /сделката или концентрацията/ осъществява пряко и косвено дейност на територията на Република България. Решението е правилно, постановено в съответствие с материалния закон. Предмет на разследване от комисията е дали придобиването на 100% от капитала на "Фама" АД гр. Варна представяна концентрация по смисъла на чл. 21, ал. 1, т. 2 ЗЗК отм. и съответно допуснато ли е нарушение на изискването на чл. 24, ал. 1 ЗЗК отм., придобиващото предприятие да уведоми предварително КЗК за намеренията си. Не се оспорват фактическите констатации и изводи на КЗК, възприети в първоинстанционното решение. Твърди се нарушение на материалния закон поради неговото разширително тълкуване и позоваване на неотносима практика. Установено от комисията, че Джед Истърн Фонд II ФКР осъществява контрол върху дружества с регистрация на територията на Румъния и не оперира на пазара на територията на страната, на който е активна цялата икономическа група на придобиваното дружество -Фама АД. Съгласно чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.) концентрация на стопанска дейност е налице когато един или няколко лица, упражняващи вече контрол върху едно предприятие, придобият чрез покупка на ценни книжа, дялове или имущество, чрез договор или по какъвто и да е друг начин пряк или косвен контрол върху други предприятия или части от тях. Жалбоподателят обвързва нормата на чл. 21, ал. 1, т. 2 ЗЗК (отм.) с дефинитивната норма на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗК (отм.), съгласно която по смисъла на този закон "предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или гражданско дружество, което извършва стопанска дейност на съответния пазар независимо от правната и организационната си форма. В решението на КЗК е прието, че от формулировката на текста не може може да се направи извод, че е необходимо предприятието, върху което се установява контрол, да извършва стопанска дейност на един и същ пазар с придобиващото. Обяснено е, че обект на контрол са не само хоризонталните, но и вертикалните и конгломератните концентрации, при които засегнатите предприятия оперират на взаимосвързани или съвсем различни съответни пазари. Тези концентрации също могат да доведат до структурни промени на пазара, които имат за резултат ограничаване, нарушаване или предотвратяване на конкуренцията, тъй като чрез промяната на лицето, което упражнява контрол, биха могли да бъдат привлечени такива финансови ресурси, ноу-хау или други материални или нематериални активи, които да осигурят такова значително предимство за придобиваното предприятие, което да се отрази негативно на конкуренцията на пазара, на която то участва. Основателни са доводите на ответника, че в разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 2 от ЗЗК (отм.) не съществува изискване предприятието върху което вече се осъществява контрол, предприятието което придобива контрол и това, върху което последният се осъществява, да оперират на един и същ продуктов и географски пазар. Съобразяване на съответния продуктов и географски пазар, на който икономическите агенти оперират е императивно и систематично предвидено на съответните места в ЗЗК (отм.) В конкретния случай разпоредбата на чл. 21, ал. 1, т. 2 не регламентира такова изискване. В тази смисъл е недопустимо обвързването й с обща дефинитивна норма от допълнителните разпоредби на закона. Неотносим към извършване на конкретното нарушение е фактът, че Джед Истърн Фонд II ФКР не извършва дейност на географския пазар - територията на Р България преди придобиването на контрол върху "Фама" АД, както и че чрез своите румънски дружества оперира на територията на Румъния на различен продуктов пазар. В дефиницията за "предприятие" по новия Закон за защита на конкуренцията /Обн. ДВ, бр. 102 от 28.11.2008 г./ в § 1, т. 7 от ДР на закона, не е записано изискването стопанската дейност да се извършва на съответния пазар. Независимо, че сделката е сключена при отменения ЗЗК, пряко приложим към датата на сключване на сделката през 2007 г. е Регламент № 139/2004 г. на Съвета относно контрола върху концентрациите между предприятията, който в чл. 3 определя, че е налице концентрация, когато е налице трайна промяна в контрола в резултат на: б/ придобиването от едно или повече лица, които вече контролират най- малко едно предприятие, или от едно или повече предприятия, независимо дали чрез продажба на ценни книжа или активи, чрез договор или по друг начин, на пряк или непряк контрол върху цялото или върху част от едно или повече предприятия. Посочено е от комисията, че преди операцията Джед Истърн Фонд II ФКР и придобиваното по сделката дружество са напълно независими едно от друго предприятия, а след приключване на сделката е налице промяна в контрола, упражняван върху "Фама" АД, тъй като с договора за покупко- продажба 100% от акциите на икономическата група "Фама" АД гр. Варна стават собственост на Джед Истърн Фонд II ФКР. Воден от изложеното, Върховният административен съд, петчленен състав - II колегия