Решение № 6845 от 8.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6715/2015 г.

Решение № 6845 от 8.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 6715/2015 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 във връзка с чл. 94 и сл. ЗЗК, във връзка с чл. 145-178 АПК. Образувано е по жалба на "Н. И." АД, гр. София и "В. Б." ЕАД, гр. София, подадена чрез процесуалните им представители адвокатите К. Я. - И. и Г. С., срещу решение № 395 от 12.05.2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-1260 от 2014 г. С него КЗК е приела за установено, че Google Inc, САЩ, Google Ireland Limited, гр. Дъблин, Ирландия и Youtube LLC, САЩ не са извършили нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевира допуснато съществено нарушение на процесуалните правила и на материалния закон. За тяхното обосноваване са направени твърдения, че КЗК неправилно е приела, че YouTube LLC и Google Ireland Limited не били доставчици на медийни услуги по смисъла на чл. 4, ал. 3 ЗРТ, поради което не били субект на задължението по чл. 172, ал. 2 ИК. Твърди се освен това, че КЗК неправилно е тълкувала съдържанието на понятието доставчик на медийни услуги, което е дефинирано както в ЗРТ, а така също и в ИК. В последния закон, според жалбоподателите понятието използвано в ИК е автономно и се различава от това в чл. 4 ЗРТ. Понятието в ИК включвало в обхвата на медийните услуги разпространяването на съобщения в интернет, чрез изричното посочване на онлайн новинарски услуги. На следващо място се твърди, че КЗК неправилно е приела, че ответните дружества не носят редакторска отговорност, защото само насочвали, но не определяли съдържанието на политическите рекламни послания, който извод на КЗК се опровергавал от доказателствата по делото. Твърди се, че КЗК се била позовала на данните, изложени от ответниците и заинтересовани страни в настоящото производство, без да ги провери и е била подведена относно действителния правен спор между жалбоподателите и ответните страни, който бил относно това, че получените средства от извършваната политическа реклама следвало да се отчитат по реда, предвиден в ИК. Жалбоподателите считат, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административно производствените правила защото не била обсъдила всички техни възражения направени в писмените им бележки, представени в проведеното на 12.05.2015 г. открито заседание, включително и представените писмени доказателства. Според жалбоподателите КЗК е действала незаконосъобразно защото била изследвала единствено наличието на административно нарушение, но не и нарушение по чл. 29 ЗЗК. Комисията не се е съобразила с различните цели, съдържащи се в ЗЗК и ИК. Тя не била установила различия в начините, по които са били организирани платформите за видеосподеляне на YouTube LLC и "В. Б." ЕАД, което да обосновава различното им третиране от гледна точка на ИК. По съображенията изложени и в представените писмени бележки жалбоподателите молят, решението на КЗК да се отмени. Претендират присъждане на направените разноски, за които представят доказателства, че са направени общо в размер 6 050 лв., като правят възражение за прекомерност за размера на договореното и платено адвокатско възнаграждение на ответните страни, както и относно искането му то да бъде присъдено и пред КЗК. Ответната страна КЗК, чрез процесуалния си представител юрисконсулта Г. оспорва жалбата. Намира я за неоснователна по съображения, които излага в представените писмени бележки. Юрисконсултът претендира и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, който също прави възражение за претендираното адвокатско възнаграждение от страна на жалбоподателите. Заинтересованите страни Google Inc, Google Ireland Limited и YouTube LLC, чрез адвоката си А. П., оспорват жалбата. Считат решението на КЗК за правилно и законосъобразно по съображенията, изложени в представените писмени бележки. Претендират присъждане на направените по делото разноски в размер на 14 668,73 лв. и разноските, направени пред КЗК в размер на 29 889,69 лв., за които представят писмени доказателства. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК и е срещу неблагоприятен за нея правораздавателен акт. Разгледана по същество тя е неоснователна, по следните съображения: В развилото се пред Комисията производство по реда на чл. 94 и сл. във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК, КЗК на основание чл. 98, ал. 1, т. 3 е установила, че Google Inc, Google Ireland Limited и YouTube LLC не са извършили нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК. За да достигне до този резултат, КЗК е установила фактите по спора относно предмета на дейност на дружествата "Н. И." АД и "В. Б." ЕАД, както и дейността на Google Ireland Limited и YouTube LLC. Приела е, че "В. Б." ЕАД е дъщерно дружество на "Н. И." АД, което притежава и популяризира сайта за видеосподеляне vbox7.com, а продажбата на реклама във vbox7.com се осъществява от "Н. И." АД. Относно Google Ireland Limited и YouTube LLC КЗК е установила, че те са дъщерни дружества на Google Inc, като дружествата извършват дейността си, свързана с интернет реклама чрез услугата AdWords, на територията на България от 19.03.2014 г. YouTube LLC притежава и популяризира сайта за видеосподеляне youtube. com, а Google Ireland Limited сключва договорите и фактурира услугата AdWords, в рамките на Европейското икономическо пространство. При това установяване КЗК е приела, че между "В. Б." ЕАД и YouTube LLC са налице конкурентни отношения, защото чрез собствените си сайтове vbox7.com и yfutube. com предоставят рекламни услуги чрез видеосподеляне. КЗК е приела, че "Н. И." АД и Google Ireland Limited също се намират в конкурентни отношения доколкото фактурират онлайн рекламните услуги, предоставяни чрез посочените сайтове, включително и тези, свързани с излъчването на политически рекламни клипове в рамките на процесния период, свързан с проведените предизборни кампании за избор на депутати за Европейския парламент от страна на България и предизборната кампания за избор на депутати през 2014 г. Относно Google Inc, КЗК е приела, че това дружество не е конкурент на молителите "Н. И." АД и "В. Б." ЕАД, защото държавите в Европейското икономическо пространство, включително и България, договорите за услугата AdWords, предоставяна чрез всички интернет страници и онлайн платформи, управлявани от Google, включително и от YouTube, се сключват с Google Ireland Limited. Според молителите и жалбоподатели в настоящото производство, ответните дружества в производството пред КЗК са извършили нарушение на чл. 29 и чл. 36, ал. 1 ЗЗК, като по време на предизборните кампании, проведени през месец май на 2014 г. и месец октомври на същата година, са разпространявали политическа реклама в различни форми, в нарушение на задължението си по чл. 180 ИК, да публикуват информация за договорите въз основа на които тази реклама се публикува или излъчва на сайта youtube. com. Това поведение на трите дружества не съответствало на добросъвестната търговска практика, защото било в противоречие с установените нормативни правила. Молителите са твърдели, че ответните страни пред КЗК осигуряват анонимност на рекламодателите, като по този начин осигуряват конкурентно предимство в сравнение с останалите разпространители на интернет реклама. Политическите партии и коалиции, както и подкрепящите ги субекти - рекламодатели, могат да предпочетат да публикуват своите политически съобщения в сайта youtube. com., защото тяхната самоличност и инвестираните от тях средства ще останат скрити за публиката, което е в нарушение на ИК. При така наведените твърдения КЗК на първо място е изяснила доколко двете дружества Google Ireland Limited и You Tube LLC във връзка с осъществяваните от тях дейност са доставчици на медийни услуги, за да възникне за тях задължението по чл. 180 ИК. За изясняването на това обстоятелство КЗК е изходила от спецификата на предлаганите от Google Ireland Limited и You Tube LLC услуги по автоматично търсене, хостинг и линкинг към видеосъдържание, в това число и осъществяване на онлайн реклама, включително и такава с политическо съдържание, чрез услугата AdWords в сайта youtube. com. Според общите условия за предоставяне на услугата AdWords и на интернет сайта на YouTube, искането за осъществяване на рекламна кампания се подава чрез нарочен потребителски профил, където се избират съдържанието, целта, ключовите думи, продължителността на излъчването и всички други елементи на кампанията. Клиентите, които искат да рекламират сами посочват съдържанието на рекламата, продължителността й, аудиторията към която тя да бъде насочена, посредством предварително създаден потребителски интернет профил. Ролята на Google е ограничена до представянето на платформата, която позволява свързването на рекламното съдържание със съответните интернет страници, профили и видео потоци в You Tube, които биват избирани от потребителя при стартиране на кампанията. Рекламодателите и обслужващите ги рекламни агенции сами избират към каква аудитория да бъде насочена рекламата, публикувана чрез услугата AdWords. Предлаганите от Google Ireland Limited и YouTube LLC услуги представляват пренасяне по комуникационната мрежа на информация за получателя на услугата, както и предоставяне на достъп до комуникационната мрежа, кеширане или съхранение на информация, поради което тези услуги са определени от страна на КЗК като услуги на информационното общество според чл. 12-14 от Директива 2003/31/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 8.06.2000 г., за някои правни аспекти на услугите на информационното общество и по-специално на електронната търговия на вътрешния пазара (Директива за електронната търговия). Google няма информация за характера, вида и съдържанието на рекламата, защото той предоставя само видеоплатформата, която позволява свързване на рекламното съдържание със съответните интернет страници, профили и видеопотоци. Google Ireland Limited и You Tube LLC, като доставчици на услугите на информационното общество, доколкото не инициират предаването на информация, не избират получателя, не избират или не променят същата, не могат да носят отговорност за съдържанието на предаваната, извлечена или съхранявана информация в youtube. com, по смисъла на чл. 13 - 16 от ЗЕТ, които възпроизвеждат съдържанието на чл. 12-14 от Директивата за електронната търговия. Според чл. 13 ЗЕТ при предоставяне на достъп до или пренос през електронна съобщителна мрежа доставчикът на услуги не отговаря за съдържанието на предаваната информация и за дейността на получателя на услугата, ако: не инициира предаването на информацията; не избира получателя и не избира или не променя тази информация. Според чл. 14 доставчик, който предоставя услуги, осигуряващи автоматизирано търсене на информация, не отговаря за съдържанието на извлечената информация, като са посочени отново трите хипотези, идентични с по-горните. Същото се отнася и за доставчик на услуги, който пренася информация, въведена от получателя на услугата в електронна съобщителна мрежа, който не отговаря за автоматичното, междинното и временното съхраняване на информацията, необходимо за нейното ефективно предаване към други получатели на услугата по тяхно искане - според чл. 15, ако са спазени петте изисквания, посочени в нормата. Доставчик на услуга, представляваща съхраняване на предоставена от получател на услугата информация, не отговаря за нейното съдържание, както и за дейността на получателя на услугата, ако: не е знаел за противоправния характер на дейността или информацията, или не са му били известни фактите или обстоятелствата, които правят дейността или информацията явно противоправна - чл. 16 ЗЕТ, като в ал. 2 от същия чл. са посочени и изключенията. В рамките на проучването, извършено от КЗК не са посочени доказателства, който да попадат в хипотезите на ал. 2 и 3 на чл. 16. Според чл. 17 ЗЕТ доставчикът на услуги не е длъжен да извършва наблюдение на информацията, която съхранява, пренася или прави достъпна при предоставяне на услуги на информационното общество, нито да търси факти и обстоятелства, указващи извършването на неправомерна дейност. Посочените текстове от ЗЕТ възпроизвеждат чл. 12-14 от Директивата за електронната търговия. След като е установила, че Google Ireland Limited и You Tube LLC доставят услуги на информационното общество, КЗК е направила и следващия си правен извод, че те не са доставчици на медийни услуги, по смисъла на чл. 4, ал. 3 ЗРТ, доколкото не носят отговорност за избора и съдържанието на медийната услуга. В този смисъл са и разпоредбите на § 1, т. 16 от ДР на ИК, според която не са медийни услуги социалните мрежи-фейсбук, туитър и др. подобни, и личните блогове. Следващият правен извод на КЗК е, че поведението на Google Ireland Limited и You Tube LLC по предлагане на онлайн рекламни услуги, включително и политическа реклама, не следва да се разглежда като недобросъвестно, в нарушение на чл. 172, ал. 2 ИК, защото тази разпоредба е неприложима за доставчици на услуги на информационното общество, които не са и едновременно с това и доставчици на медийни услуги. Допълнително КЗК се е позовала и на становището на СЕМ, според което дейността на Google Inc. и на дъщерните му дружества Google Ireland Limited и YouTube LLC, свързана с предлагането на интернет рекламата чрез услугата AdWords, включително и чрез платформата youtube. com не представлява аудио-визуална медийна услуга по смисъла на ЗРТ. В отговора си на запитването от страна на КЗК регулаторният орган е посочил, че доставчик на медийна услуга е лице, което носи редакционна отговорност за избора и съдържанието на медийната услуга и определя начина, по който тя е организирана. Доколкото Google Ireland Limited и You Tube LLC не осъществяват контрол върху съдържанието на медийната услуга, включително и на политическите послания, те не са доставчици на медийна услуга и не са субект на задължението по чл. 172, ал. 2 ИК. Те не осъществяват действия в противоречие с разпоредбата на ИК и не извършват действие в противоречие с добросъвестната търговска по смисъла на чл. 29 ЗЗК. На последно място КЗК се е позовала и на чл. 15 от Директивата за електронната търговия, според която държавите-членки не налагат общо задължение на доставчиците при предоставянето на услугите по чл. 12-14 да контролират информацията, която пренасят или съхраняват, нито общо задължение да търсят факти или обстоятелства за незаконна дейност. В § 2 на същия чл. на Директива 2000/31/ЕО е посочена възможността на държавите- членки да въведат задължение за доставчиците на услуги на информационното общество в случай на сезиране за незаконни действия или информация. Този контрол, който се извършва от доставчиците на услуги на информационното общество е само в случай на уведомяване за евентуално извършено нарушение или информация. Във връзка с посоченият инцидентен контрол, осъществяван от доставчиците на услуги на информационното общество, включително и от Google Ireland Limited и You Tube LLC, КЗК е възприела официалният отговор на ЦИК, според който последната не е била сезирана с искане за установяване на нарушение на ИК от тяхна страна. След като те не са нарушили разпоредбите на ИК, КЗК е приела, че Google Ireland Limited и You Tube LLC не са имали недобросъвестно поведение по смисъла на чл. 29 ЗЗК. Въз основа на това е направила извод, че те не са извършили и нарушение по чл. 36, ал. 1 ЗЗК. Решението е валидно и допустимо. То е постановено от компетентен орган, в съответната форма при спазване на изискванията на материалния закон и административно производствените правила. Доводът в жалбата, че КЗК е допуснала съществено нарушение на административно производствените правила е неоснователен. Не може да се възприеме твърдението на жалбоподателите, че КЗК като не е обсъдила всички възражения в жалбата и представените писмени бележки е постановила порочен акт. Според административно правната теория съществено нарушение е допуснато тогава, когато ако не бе допуснато административният орган би достигнал до друг правен резултат или е нарушил правото на защита на страната. Такова нарушение не се мотивира и обосновава от една страна, а от друга - не се твърди, че е нарушено и правото на защита на жалбоподателите. Спорът между страните е относно това дали Google Ireland Limited и You Tube LLC са доставчици на медийни услуги. Според чл. 4 ЗРТ доставчик на медийни услуги е физическо лице - едноличен търговец, или юридическо лице, което носи редакционна отговорност за избора на съдържанието на медийната услуга и определя начина, по който тя е организирана. Редакционна отговорност е упражняването на ефективен контрол както върху избора на предавания, така и върху тяхната организация както в хронологичен ред при линейни услуги, така и в каталог при медийни услуги по заявка. Жалбоподателите считат, че заинтересованите страни упражняват ефективен контрол върху избора на рекламите, при онлайн услугите, които извършват. Този извод е неоснователен. Безспорно е установено, че Google Ireland Limited и YouTube LLC извършват услуги свързани с пренасянето на информация по комуникационната мрежа предназначена за получателя на услугата, както и предоставянето на достъп до комуникационната мрежа, кеширане или съхраняване на информацията, поради което услугите им са такива на информационното общество. Те са освободени от отговорност при предоставяне на услугите за достъп и пренос, на услугите за автоматизирано търсене на информация, при междинно запаметяване (кеширане), за съхранение на чужда информация и за електронни препратки към чужда информация (линкинг), според чл. 13-16 ЗЕТ. Освен това доставчикът на услуги не е длъжен да извършва наблюдение на информацията, която съхранява, пренася или прави достъпна при предоставяне на услуги на информационното общество, нито да търси факти и обстоятелства, указващи извършването на неправомерна дейност, според чл. 17. От това следва, че Google Ireland Limited и You Tube LLC не са доставчици на медийни услуги. You Tube е уеб-базирана платформа, която дава възможност на потребителите да споделят своето собствено съдържание. Функционалността на услугата AdWords е да предоставя линкове към рекламираното съдържание на собствените интернет страници и платформи на Google и неговите свързани лица и не носи редакционна отговорност. В чл. 4, ал. 3 ЗРТ изрично е посочено, че не са доставчици на медийни услуги лица, които само разпространяват реклами, за които редакционна отговорност носят трети страни. В решение на СЕС по съединени дела С-236/08-С-238/08 е посочено, че Google предлага възмездна услуга по каталогизиране AdWords, която услуга по каталогизиране в Интернет е услуга на информационното общество. СЕС е направил извод, че предвиденото в чл. 14, § 1 от Директива 2000/31 ограничение на отговорността се прилага, когато се предоставя услуга на информационното общество, която се състои в съхранение на информация, предоставяна от получателя на услугата и означава, че доставчикът на такава услуга не може да носи отговорност за информацията, съхранена по молба на получателя на посочената услуга, освен ако след помощта на информацията, предоставена от увреденото лице и при придобита по друг начин информация този доставчик е узнал за незаконния характер на тази информация или на действията на посочения получател, той не действа експедитивно за отстраняването или блокирането на достъпа до посочената информация. От изложеното може да се направи извод, че Google Ireland Limited и You Tube LLC упражняват в някаква степен последващ контрол върху съдържанието на публикуваното в You Tube или рекламиране в AdWords, но в отговор на сигнали на трети лица за нарушаване на техни права Това им действие не може да се квалифицира като редакционна отговорност. Твърдението, че определението на "доставчик на медийна услуга" употребено в ЗРТ и ИК е различно по съдържание, не може да бъде възприето. Съдържанието на чл. 4, ал. 1 и 2 ЗРТ е възпроизведено в § 1, т. 16 ДР на ИК. С § 1, т. 15 ДР на ИК социалните мрежи са изключени от определението на медийните услуги. След като не са доставчици на медийни услуги за заинтересованите страни не съществува задължението визирано в чл. 180 и чл. 172, ал. 2 ИК. Освен това Google Ireland Limited и YouTube LLC не са обхванати от законодателството на България, според нормата на чл. 19 ЗЕТ, защото и на двете дружества седалището им е извън нея. След като и трите дружества не са доставчици на медийни услуги и за тях не съществува задължението по чл. 172, ал. 2 и чл. 180 ИК то дейността им по предоставянето на услугите на информационното общество не може да обуслови и недобросъвестно поведение от тяхна страна по смисъла на чл. 29 ЗЗК. Защото неизпълнението на едно несъществуващо за тях задължение, визирано в ИК не може да се квалифицира като нарушение по чл. 29 ЗЗК. По изложените съображения обжалваното решение на КЗК е правилно и законосъобразно, а жалбата срещу него е неоснователна и недоказана. Направеното искане от жалбоподателите за присъждане на разноски следва да се остави без уважение с оглед на изхода на спора. Искането на юрисконсулта на КЗК за присъждане на възнаграждение следа да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Жалбоподателите следва да заплатят на КЗК разноски представляващи юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. на основание § 1 във връзка с чл. 34 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Искането на заинтересованите страни за присъждане на разноски също е основателно, но само в частта му за тези, направени пред съда. Производството пред КЗК е приключило и не е имало пречка те да поискат от органа по конкуренция да възложи на другата страна направените от тях разноски. Искането им за разноски пред съда е в размер на 14 668,73 лв. Същевременно жалбоподателите са направили възражение за прекомерност срещу размера им. Настоящият състав намира, че с оглед на осъщественото процесуално представителство и защита, фактическата и правна сложност на спора, на заинтересованите страни следва да се определят разноски в размер на 2 500 лв. за всяко едно от трите дружества, които жалбоподателите следва да им заплатят на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 ЗЗК във връзка с чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение