Решение № 4943 от 3.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 713/2019 г.

Решение № 4943 от 3.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 713/2019 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 1 ЗОП. Образувано е по касационната жалба на "Ф Инвест" ЕООД, със седалище гр. С., против решение № 1366/06.12.2018 г. по преписка № КЗК-923/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), с което е оставена без уважение като неоснователна, жалбата му срещу решение № РД-692/03.10.2018 г. на заместник кмета на община Карнобат за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Инженеринг-изготвяне на инвестиционен проект във фаза работен проект и изпълнение на СМР, включително упражняване на авторски надзор на многофамилна сграда във връзка с реализация на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на град К.", открита с решение № РД-439/06.06.2018 г. на възложителя. Релевирани са възражения за допуснати нарушения на процесуални правила, необоснованост и неправилно прилагане на материалния закон - основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК, по които се претендира отмяната на атакувания акт и уважаване на жалбата, по която е образувано производството пред КЗК. В открито съдебно заседание жалбата се поддържа от процесуалния представител на дружеството адвокат Д. С., ведно с искане за присъждане на направените за производството разноски по представен списък. Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Ответната страна - заместник кмета на община Карнобат, редовно призован, не изразява становище по жалбата. От заинтересованите страни "НСК С." ЕООД и "Стиво Х" ЕООД, двете със седалище гр. С., редовно призовани, участие в производството взема само първото, като в писмен отговор изразява становище за неоснователност на жалбата. В открито съдебно заседание и писмени бележки по съществото на спора, чрез процесуалния си представител адвокат М. Я., "НКС С." ЕООД поддържа исканията за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК и присъждане на разноските, направени за настоящата инстанция, по данни от представен договор за адвокатска защита. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред комисията е образувано по жалбата на "Ф Инвест" ЕООД - гр. С., против решение № РД-692/03.10.2018 г. на заместник кмета на община Карнобат за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Инженеринг-изготвяне на инвестиционен проект във фаза работен проект и изпълнение на СМР, включително упражняване на авторски надзор на многофамилна сграда във връзка с реализация на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на град К.". Оплакванията на дружеството са приети за неоснователни от КЗК, предвид установеното от комисията несъответствие на техническото му предложение, с въведените от възложителя изисквания, обосноваващо правилността на отстраняването му от участие в проведената процедура при условията на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП и липсата на основание да се приеме, че са налице нарушения при допускането, оценяването и класирането на други участници. В настоящото производство, касаторът излага съображения за допуснати от КЗК съществени процесуални нарушения, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон, включително с оглед допускането до участие в процедурата на дружествата, конституирани като заинтересовани страни по делото, независимо от наличието на пречки за това по смисъла на чл. 101, ал. 11 ЗОП и несъответствието на предложението на класираното на първо място "НСК С." ЕООД и свързаното с него, "Стиво Х" ЕООД, с въведените от възложителя изисквания. При преглед на възраженията, свързани с неправилното отстраняване на "Ф Инвест" ЕООД от процедурата, на основание чл. 107, т. 2, буква "а" ЗОП, обосновано КЗК приема, че възложителят с крайния си акт е възпроизвел мотивите на помощния орган, отразени в протоколите и доклада за работата му - че по данни от преписката, техническото предложение на това дружество не отговаря на предварително обявените условия. Линейният график, представен като част от техническото предложение на касатора и отразяващ видове и количество СМР, трудоемкост, брой работници, времетраене, норма време, ресурси (брой хора), механизация и оборудване, и времетраене на дейностите в календарни дни, действително почти изцяло удовлетворява установените от възложителя изисквания. Но в частта му, определяща "норма време", дружеството не е разяснило за какво се отнасят отразените в колона стойности - за труд или за механизация, при което от КЗК е прието за обосновано, изтъкнатото от помощния орган и възложителя, основание за отстраняване поради неизпълнение на изискването по раздел III., т. 3.5.6. от документацията за представяне на линеен график с техническата оферта, съдържащ подробно отразяване на планираната последователност и продължителност на подготовката и изпълнението на видовете дейности, при следните задължителни реквизити: вид и количество СМР; норма време за труд и механизация; вид и количество механизация; брой заети лица. С оглед формулировката на изискването и обстоятелството, че предполага посочването на "норма време за труд" и "норма време за механизация", първата от които измерва количеството време, нужно на работник за изпълнение на единица доброкачествена продукция при определени производствени условия, а второто - количеството време, необходимо на машина да произведе единица доброкачествена продукция при дадени производствени условия, е направен извода, че общото им отразяване в една колона с обозначението "норма време", не удовлетворява изискванията на възложителя. Още повече, че за изпълнението на предмета на поръчката СМР, "Ф Инвест" ЕООД е предвидило както определен брой работници, така и механизация, която ще използва за съответните дейности. При липсата на конкретизация на съдържанието на "нормата време" в линейния график, както и другаде в техническото предложение на участника, правилно КЗК приема, че за помощният орган на възложителя е било невъзможно извършването на преценка дали сочените от участника ресурси ще обезпечат качественото и в срок, изпълнение на дейностите, включени в предмета на поръчката. "Ф Инвест" ЕООД и не оспорва обстоятелството, че е представило линеен график, който не съдържа детайлно посочване на норма време за труд и за механизация - твърди, че определянето им е било възможно при отчитане и тълкуване на останалите части от техническата му оферта. Но неизпълнението на всички изисквания, на които трябва да отговаря приложения към техническото предложение линеен график, налага извода, че в случая е било налице основание за отстраняването му от участие по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Предвид установеното от фактическа страна, направеното в този смисъл предложение от помощния орган, законосъобразно е възприето от възложителя и залегнало в решението му за избор на изпълнител. Не намират опора в закона доводите, че независимо от липсата на конкретно посочване дали отразената норма време включва хора или машини, извод за своевременното и качествено изпълнение на поръчката може да бъде направен и само въз основа данните от останалите части на техническото предложение. След като един от реквизитите на линейния график, създава неяснота в направеното предложение, то се налага извода за правилността на отстраняването на "Ф Инвест" ЕООД от участие по чл. 107, ал. 2, б. "а" ЗОП, а оттам и за тази на решението на КЗК, в частта в която то е потвърдено с мотивите, че дружеството е представило оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Наред с горното, не намира основание оплакването на касатора за допуснати от назначената от възложителя комисия, нарушения при разглеждането и оценката на останалите подадени оферти. На първо място изцяло недоказано и неоснователно е твърдението за наличие на свързаност между участниците в процедурата, класирани на първо и трето място - "НСК С." ЕООД и "Стиво Х" ЕООД. Изтъкваните от касатора, координирани участия на дружествата в други процедури за обществени поръчки и подаването на офертите им в конкретната процедура през изключително кратък интервал от време са ирелевентни за преценката дали тези дружества са "свързани лица" по смисъла на § 2, т. 45 ДР ЗОП, а оттам и налице ли е пречка за тяхното едновременно участие в процедурата по чл. 101, ал. 11 ЗОП. Доколкото легалната дефиниция на понятието "свързани лица" по ЗОП, препраща към § 1, т. 13 и т. 14 от ДР на Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК), според които свързани са лицата: едното от които контролира другото лице или негово дъщерно дружество; чиято дейност се контролира от трето лице; тези, които съвместно контролират трето лице, следва да се отбележи, че в случая нито се твърди, нито се установява (включително по данни от Търговския регистър), да е налице някоя от посочените хипотези, а оттам и да е допуснато нарушение по чл. 101, ал. 11 ЗОП, забраняващ свързани лица да са самостоятелни кандидати или участници в процедура за възлагане на обществена поръчка. С оглед релевираните оплаквания, правилно от КЗК е съобразен текста на чл. 106, ал. 2 ЗОП, уреждащ задължение на комисията, но само ако в хода на работата й възникнат основателни съмнения за споразумения, решения или съгласувани практики между участници по смисъла на чл. 15 от Закона за защита на конкуренцията, да посочи това обстоятелство в доклада си по ал. 1 на същия текст, предвид липсата на установени по несъмнен начин от данните по преписката, такива обстоятелства. Във връзка с останалите възражения на жалбоподателя пред КЗК, касещи допускането, оценяването и класирането на участниците, конституирани като заинтересовани лица в настоящото производство, обосновано е прието, че те отговарят на критериите за подбор, както и че подадените технически оферти са съобразени с изискванията на възложителя. Предвид обстоятелството, че жалбоподателят е отстранен участник и възможността възложителя да сключи договор за изпълнение на поръчката само с избрания за изпълнител, евентуално - с участника, класиран на второ място, срещу когото не са изтъкнати доводи в жалбата пред КЗК, правилно подробно е обследвано съответствието само на офертата на класираното на първо място "НКС С." ЕООД. При това, противно на релевираните с касационната жалба оплаквания са съобразени всички релевантни за спора обстоятелства и доводи на страните. Във връзка с критериите за подбор, заложени от възложителя в обявлението за обществена поръчка, обосновано е констатирано съответствието на "НКС С." с изискването за вписване в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от I-ва група строежи от високото строителство, III-та категория - "жилищни и смесени сгради с високо застрояване". Отчетено е декларираното в представения от дружеството, ЕЕДОП, вписване в ЦПРС към Камарата на строителите, ведно с посочен номер на удостоверение за изпълнение на строежи от първа група, от първа до пета категория, покриващо изискването за съответна група и категория строежи. Във връзка с установяване изпълнението на условието към "Техническите възможности", всеки участник да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на поръчката за последните три години от датата на подаване на офертата, на свой ред са взети предвид посочените в ЕЕДОП на "НКС С." ЕООД, три договора, с аналогичен предмет, с обем, надвишаващ този по поръчката. По сходни съображения е прието за изпълнено и изискването, участникът да разполага с експерти с определена професионална квалификация и опит, в т. ч. проектанти по отделните части, с пълна проектантска правоспособност, като е допустимо един от тях да изпълнява повече от една част, стига кумулативно да отговаря на изискванията за съответните части - в ЕЕДОП, дружеството е декларирало наличието на седем проектанти с пълна проектантска правоспособност, двама от които отговарят за проектирането по две части. Наред с горното, обосновано е прието, че офертата на "НСК С." ЕООД съдържа и декларация по образец, че при изготвянето й са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд съгласно изискванията по чл. 47, ал. 3 ЗОП, вр. чл. 39, ал. 3, т. 1, б. "д" ППЗОП, противно на релевираните от жалбоподателя пред КЗК, твърдения в обратен смисъл. Досежно линейния график, част от техническото предложение на класираното на първо място дружество също обосновано е прието, че изцяло отговаря на изискванията на възложителя и дава яснота, обезпечават ли предложените ресурси своевременното и качествено изпълнение на поръчката. В резултат е направен законосъобразен краен извод, че избраното за изпълнител "НСК С." ЕООД, отговаря на въведените от възложителя критерии за подбор и на изискванията към техническите предложения на участниците, както и че не са налице основания за отстраняването му от участие в проведената процедура. По изложените съображения, Върховният административен съд приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и същото като валидно, допустимо и правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода от спора и своевременно предявеното от процесуалния представител на заинтересованата страна "НСК С." ЕООД, искане за присъждане на разноски за касационното производство, касаторът следва да бъде осъден да му заплати сумата от 750 лв, представляваща направени по това дело разноски за адвокатско възнаграждение. Водим от изложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение