Решение № 1848 от 7.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6778/2012 г.

Решение № 1848 от 7.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 6778/2012 г., I о., докладчик съдията Бисер Цветков Производството е по реда на гл. ХII от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК. Образувано е по жалба на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" София, представен от юрисконсулт Стефана Мирчева, срещу решение № 1839/04.04.2012 г. на Административен съд София-град /АССГ/ по адм. д. № 10055/2011 г., с което е отменен ревизионен акт № 20001010349/12.04.2011 г., издаден от орган по приходите към ТД на НАП София, изменен с решение № 1762/07.10.2011 г. на директора Дирекция "ОУИ" при ЦУ на НАП в частта, с която са установени задължения за лихви по чл. 195 от ЗКПО до 20.12.2010 г. и е върната преписката на ТД на НАП София, за издаване на нов административен акт за установяване на задължения за лихви по чл. 195 от ЗКПО за данъчни периоди от 12.12.2007 г. до 31.07.2010 г., дължими до 14.01.2010 г. Твърди се неправилност на решението поради противоречие с материалния закон и съществени процесуални правила. Иска се отмяна на обжалвания съдебен акт и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата на "А и Н България Бета" ООД против оспорения акт. Претендират се разноските по производството. Ответникът по касация - "А и Н България Бета" ООД, гр. София отрича основателността на жалбата. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за основателност на жалбата. При проверката по чл. 218 от АПК и като обсъди доводите на страните, съдът прие следното: АССГ е сезиран от "А и Н България Бета" ООД, гр. София с жалба срещу ревизионен акт № 20001010349/12.04.2011 г., издаден от орган по приходите към ТД на НАП София, изменен с решение № 1762/07.10.2011 г. на директора Дирекция "ОУИ" - София при ЦУ на НАП. С РА е установено задължение за лихви по чл. 175, ал. 2, т. 3 от ДОПК общо в размер 34 150.43 лева върху задълженията на чуждестранни юридически лица - "А и Н Пропърти дивелопминт" ГМБХ, Австрия и Фолксбанк Грац-Брук, Австрия по чл. 195, ал. 1 от ЗКПО за данък, удържан при източника. По РА лихвите са изчислени до датата на издаването му 12.04.2011 г. Решаващият орган е изменил РА, като е намалил размера на определените задължения, приемайки краен срок на дължимост на закъснителната лихва 20.12.2010 г. - последната дата на която в хода на ревизионното производство са представени доказателства по чл. 137 и чл. 138 от ДОПК за предпоставките за прилагане на СИДДО с Австрия. За да отмени РА, първостепенният съд е приел по-ранен краен момент на срока на дължимост на лихвата по чл. 175, ал. 2, т. 3 от ДОПК - този на сезиране на приходната администрация с искане по чл. 137, ал. 1 от ДОПК с вх. № 53-03-25/14.01.2010 г. Отречена е връзката на преюдициалност на разглеждания от съда спор с друго съдебно производство пред същия съд по оспорване на постановеното по искането по чл. 137, ал. 1 от ДОПК становище за липса на основание за прилагане на СИДДО изх. № 53-03-25/15.06.2010 г. Според съда щом в производството по издаване на оспорения пред него РА са установено основанията за прилагане на СИДДО, то лихви се дължат до датата на подаване на искането по чл. 137, ал. 1 от ДОПК. Решението е неправилно. Началният момент на забавата на задължението на чуждестранното лице за плащане на данъците, удържани при източника е от датата на изтичане на срока за внасяне /за срока вж. чл. 202, ал. 2, т. 1 от ЗКПО/ до деня на доказване на наличието на основанието за прилагане на СИДДО - чл. 175, ал. 2, т. 3 от ДОПК. Субект на задължението за лихва в общата хипотеза на чл. 195, ал. 2 от ЗКПО е местното ЮЛ, ЕТ или място на стопанска дейност, което начислява доходите на чуждестранните юридически лица, тъй като то удържа данъка. Според чл. 135, ал. 2 от ДОПК, СИДДО се прилагат след удостоверяване на основанията за това. От чл. 141, ал. 3 от ДОПК следва разбирането за две възможни форми на удовлетворяване на изискванията на чл. 135, ал. 2 от ДОПК. Отликата е според избрания от органите по приходите подход по повод на искането по чл. 137, ал. 1 от ДОПК. Алтернативите са по чл. 141, ал. 1 от ДОПК. Ако в резултат на искането е възложена проверка, приключила със становище за наличие на основание за прилагане на СИДДО или е налице фикция за мълчаливо положително становище заради непроизнасянето от администрацията в 60-дневния срок по чл. 141, ал. 1 от ДОПК /вж. чл. 141, ал. 2, изр. 2 от ДОПК/, то моментът на изпълнение на изискванията е този на издаване на становището или на изтичането на срока за произнасяне. При възложена по искането ревизия, в хода на която се установят основанията за прилагане на СИДДО - спазването на изискванията е към момента на искането по чл. 137, ал. 1 от ДОПК. В разглеждания казус ревизията приключила с оспорения РА не е по повод на искането по чл. 137, ал. 1 от ДОПК от 14.01.2010 г. По това искане е постановено становище по чл. 141, ал. 2, изр. 1 от ДОПК за липса на основания за прилагане на СИДДО. В същото време с оспорения РА е прието наличието на основанията за прилагане на СИДДО, а в акта на решаващия орган - и доказването им в хода на ревизионното производство към 20.12.2010 г. При ревизия извършвана по общия ред, а не въз основа на искане по чл. 137, ал. 1 от ДОПК няма как крайният момент на закъснителната лихва да се обвърже с подаването на искането. В същото време дори при положително за данъчния субект разрешение на спора по жалбата срещу отрицателното становище за основанията за прилагане на СИДДО, решението по съществото на спора, което замества становището, следва във времето значително доказването на основанията в общото ревизионно производство. По тази причина тезата на решаващия орган за допустимост на доказването на основанията за прилагане на СИДДО в ревизионното производство е правилна и съответна на уредбата, установена с чл. 175, ал. 2, т. 3 от ДОПК. Изменяйки РА, за да съобрази срока на забавата с проведеното доказване на условията за избягване на ДДО, решаващият орган е постигнал съответствие на административния акт с материалния закон. Дължима е отмяна на първоинстанционния съдебен акт /включително и в частта относно изпращането на преписката на администрацията, заради противоречие с чл. 160, ал. 4 във вр. с ал. 3 от ДОПК/ и отхвърляне на оспорването срещу изменения РА. При този изход на спора на касатора се дължат деловодни разноски в размер 1039 лева. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 3 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо отделение