Решение № 16457 от 10.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14039/2013 г.

Решение № 16457 от 10.12.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14039/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на "Би Енд Би Партнърс" ООД, гр. София, с управител Емилиян Петров Димов, е подадена чрез упълномощен адв. Димов против решение № 1077 от 04.09.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-826/2013 г. Втората касационна жалба е предявена против горепосоченото решение от Териториално поделение "Държавно горско стопанство - Пловдив на Южноцентрално държавно предприятие - гр. Смолян, с директор Мирослав Димитров, чрез упълномощен юриск. Бързинска. Двамата жалбоподатели релевират касационни основания - недопустимост и неправилност на решението и твърдят, че Комисията се е произнесла по отношение на актове, които не са обжалвани в преклузивните законови срокове и е извършила контрол и преценка по целесъобразност, а не по законосъобразност. Молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като незаконосъобразно и претендират присъждане на направените по делото разноски. Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ и "Про Инженеринг" ЕООД, гр. Стара Загора, не изразяват становища по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби, защото при извършеното сумиране на единични цени, представени от страна на жалбоподателя "Би ен Би партнерс" ООД се е достигнало до сума, в която не се отчитат посочените в спецификацията количества и сборът от единичните цени по артикули е останал нисък, но при изчисляване на пълния обем количества, предложената крайна цена за изпълнение на поръчката е по-висока от предложената от "Про инженеринг" ЕООД. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество двете касационни жалби са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 1077 от 04.09.2013 г. е отменено решение № I-196/28.06.2013 г. на директора на Териториално поделение "Държавно горско стопанство - Пловдив", с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка чрез закупуване на инструменти и материали, необходими за осъществяване на дейностите по маркиране и дърводобив на територията на ЮЦДП и териториалните му поделения на територията на област Пловдив", върната е преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие - разглеждане на документите в Плик № 3 от офертите на допуснатите участници при спазване на мотивите, изложени в същото решение и е възложено на ТП "ДСГ", гр. Пловдив, направените в производството от "Про инженеринг" ЕООД разноски в общ размер на 1300 лв. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесния акт от възложителя са допуснати нарушения, опорочаващи оценяването и класирането по обявения критерий "най - ниска цена". Органът по преразглеждането е преценил, че назначената от възложителя комисия е приложила раздел IV т. 3 от обявената документация "Критерий за оценка на ценовите предложения" - най-ниска цена, с който е уточнено, че крайното класиране на участниците се определя въз основа на най-ниска предложена цена - изчислена от сбора на предложените единични цени за артикулите, описани в ценовата оферта. Този начин на класиране, според КЗК, изопачава съдържанието на ценовото предложение, тъй като в случая се касае за точно определен по вид и обем материали и инструменти, които съобразно техническата спецификация ще бъдат доставени, а не на единични бройки от техническата спецификация в съответствие с предложените единични цени. КЗК е констатирала, че при извършеното сумиране на единични цени предложени от страна на "Би ен Би партнерс" ООД се е достигнало до сума, в която не се отчитат посочените в спецификацията количества, поради което сборът от единичните цени е останал нисък, но при изчисляване с оглед на пълния обем количества, предложената крайна цена за изпълнение на поръчката е по-висока от предложената от "Про инженеринг" ЕООД. Ето защо КЗК е отменила решението на възложителя и е дала задължително указание за класиране на двамата участника по оферираната от тях най- ниска крайна цена, която да се формира от общия обем на доставката. Съдът не споделя становището на органа по преразглеждането и намира, че то противоречи на одобрената документация за участие. Това е така, защото с решение № I - 112 от 24.04.2013 г. възложителят е открил процедура по вид "открита" с предмет: "Доставка чрез закупуване на инструменти и материали, необходими за осъществяване на дейностите по маркиране и дърводобив на територията на ЮЦДП и териториалните му поделения на територията на област Пловдив", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. II. 2.1) Общо количество или обем от обявлението е посочено: Горска креда - кутия от 12 бр. - 20 кутии; Боя (блажна/алкидна) - кутия 0.800 kg - 181 кутии; Спрей универсален - флакон от 400 ml - 3 259 броя; Спрей специализиран - флакон от 500 ml - 2 580 броя; Клупи за стояща маса - дължина 90 см - скала до 72 см - 38 броя; Клупи за лежаща маса - дължина 90 см - скала до 72 см - 42 броя; Висотомери за измерване на височини и наклони + система за залагане на пробни площи по Битерлих - 9 броя; Рулетки - 5 броя; Комплекти за маркиране (чук, пълнител, чанта) - 4 броя. В т. IV. 2.1) Критерии за оценка на офертите от обявлението е записано "най-ниска цена" и в т. IV. 3.3. "Условия за получаване на документацията за участие" от обявлението е посочено, че срокът за получаване на документация е до 09.05.2013 г. В раздел IV от документацията за участие - т. 3 "Критерий за оценка на ценовите предложения" - "най-ниска цена" е отразено, че крайното класиране на участниците се определя въз основа на най-ниска предложена цена - изчислява се от сбора на предложените единични цени за артикулите, описаните в ценовата оферта. Изрично е записано, че участникът предложил най-ниска цена ще бъде класиран на първо място. Така формулираната методика на оценяване и класиране не е атакувана от нито един участник в процедурата и тъй като е одобрена с решението за откриване на процедурата, е влязла в сила. Това обстоятелство налага съобразяване на горепосочения начин на класиране, което е задължително както за възложителя и назначената от него комисия, така и за участниците в процедурата. Посочената методика за класиране обаче е преценена от КЗК като несправедлива, в резултат на което в мотивите на обжалваното решение е счетено, че е допустимо да се тълкува волята на възложителя и тя да се съпоставя с текста на проекто - договора и с Приложение № 9 към документацията. При това положение съдът намира за основателно възражението на касационните жалбоподатели, че КЗК е упражнила контрол по целесъобразност, а не по законосъобразност, което е съставлява нарушение на императивното изискване на чл. 120, ал. 2 от ЗОП. В случая КЗК без основание е тълкувала раздел IV, т. 3 от документацията, указващо, че крайното класиране на участниците се определя въз основа на най-ниска предложена цена, която се изчислява от сбора на предложените единични цени за артикулите, описаните в ценовата оферта. Така зададеният начин на класиране е категоричен, ясен и недвусмислен, поради което настоящият съдебен състав счита, че КЗК незаконосъобразно е предприела тълкуване волята на възложителя, чрез съпоставяне с други документи от документацията, в които обаче не се обсъжда класирането на ценовите оферти и изобщо не се съдържа произнасяне на възложителя относно релевантната цена за възложителя, по която той следва да извърши оценяването и класирането. КЗК се е позовала на проекто - договора, в който е вписано по отношение на предмета на поръчката, че доставката на необходимите инструменти и материали следва да се извърши в съответствие с техническата спецификация и ценово предложение на участника, като в техническата спецификация е описано общото количество и обем на съответните материали и инструменти, които следва да бъдат доставени. Горепосочената клауза в проекто - договора се отнася до предмета на доставката и няма връзка и не може да промени или измени обявената с раздел IV, т. 3 от утвърдената документация методика за оценяване и класиране. Освен това КЗК се е позовала и на Приложение № 9, представляващо образец на "Ценово предложение", в последния ред от който е вписано: "Общата предлагана цена за изпълнение на поръчката е ...../словом... лв./ без ДДС." Във връзка с това последно изречение е направено искане за разяснение от възложителя, относно което КЗК е установила, че е след срока, визиран в чл. 29 от ЗОП и е от "неформален характер". Съдът счита, че разяснението, изпратено от ел. поща на юрисконсулта в ТП "ДСГ" - Пловдив е без правно значение, защото ЗОП не регламентира разяснения от неформален характер. Същественото в случая е това, че независимо от съдържанието на визираното разяснение, то е дадено по повод на начина на попълване на Приложение № 9 от страна на участниците, а не е във връзка с обявената методика за оценяване и класиране, като нито я уточнява, нито я допълва или изменя. Следователно влязлото в сила условие от одобрената документация за участие - раздел IV, т. 3, е точно съобразена от назначената от възложителя комисия и класирането е извършено от помощния орган на възложителя с Протокол № 3 законосъобразно при стриктно спазване на императивното изискване на възложителя. Като е достигнала до обратния извод, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да се отмени и правният спор да се реши по същество с отхвърляне жалбата на "Про Инженеринг" ЕООД. За пълнота на изложението следва да се отрази, че обжалваното решение на КЗК не е недопустимо, доколкото органът по преразглеждането се е произнесъл по допустима жалба - подадена в законния преклузивен срок от участник във възлагателната процедура. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, ответникът "Про Инженеринг" ЕООД следва да заплати на Териториално поделение "Държавно горско стопанство - Пловдив на Южноцентрално държавно предприятие - гр. Смолян направените разноски по делото - 50 лв., представляващи внесена държавна такса и 150 лв. - юрисконсултско възнаграждение. Горепосоченият ответник следва да заплати и на касационния жалбоподател "Би Енд Би Партнърс" ООД направените разноски по делото, възлизащи на 50 лв. - внесена държавна такса. Съдът констатира, че на стр. 12 от настоящото дело е приложено адвокатско пълномощно, но в него не е отразено договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, поради което такова не се присъжда. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение