Решение № 8648 от 17.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11754/2010 г.

Решение № 8648 от 17.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11754/2010 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Синхрон инвест" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, ул. "Николай Хайтов" № 2, вх. "Г", ет. 3, ап. Г 7, представлявано от адвокат Светозар Зафиров от САК, срещу решение № 881/22.07.2010 г. по преписка № КЗК-235/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията. В жалбата се твърди, че обжалваното решение е незаконосъобразно поради съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправната разпоредба на чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.). Жалбоподателят прави довод, че Комисията неправилно е възприела дадените с влязлото в сила решение на Върховния административен съд задължителни указания при повторното разглеждане на преписката, както и че не е установила по категоричен начин авторството на деянието, прието като нарушение на цитираната по-горе норма от ЗЗК (отм). Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията (КЗК/Комисията) и заинтересованите страни "Уайт енд Макей" Лимитид, "Уилям Грант и синове" Лимитид и Асоциация "Скоч Уиски/Шотландско уиски" молят жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а като разгледа същата по същество, я счете за неоснователна. С обжалваното решение КЗК, по т. 1 е установила, че "Синхрон инвест" ООД е извършило нарушение по чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.) и е наложила имуществена санкция на дружеството за извършеното нарушение в размер на 10 000 (десет хиляди) лева; по т. 2 е установила, че не е извършено нарушение на чл. 33, ал. 1 ЗЗК (отм.) от страна на същото дружество; по т. 3 е установила, че цитираното дружество не е извършило нарушение на чл. 33, ал. 2 ЗЗК (отм.); по т. 4 е постановила прекратяване на нарушението по т. 1 и на последно място, по т. 5 е оставила без уважението искането на Асоциация "Скоч Уиски/Шотландско уиски" - Великобритания за възлагане на направените по производството разноски. За да приеме, че е налице нарушение, Комисията се е произнесла съгласно дадените задължителни указания с решение № 10138 от 28.07.2009 г. по адм. дело № 15741/2008 г. на Върховния административен съд, седмо отделение, оставено в сила с решение № 3693 от 22.03.2010 г. по адм. дело № 13501/2009 г. от петчленен състав на Върховния административен съд, с което е отменено решение № 990 от 11.11.2008 г. на КЗК по преписка № КЗК - 450/2008 г. в частта, с която е оставена без уважение молбата на "Уайт енд Макей" Лимитед, "Уилям Грант и синове" Лимитед и Асоциация "Скоч Уиски/Шотландско уиски" срещу "Синхрон Инвест" ООД, гр. София, поради липса на нарушение по чл. 30, чл. 32 и чл. 33, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК (отм.) и преписката е върната на КЗК за ново произнасяне по съществото на спора в тази част, както и е отхвърлена жалбата на Асоциация "Скоч Уиски/Шотландско уиски" срещу същото решение на КЗК. При новото разглеждане на преписката КЗК е приела, че "Уайт енд Макей" Лимитид и "Уилям Грант и синове" Лимитид, от една страна, и "Синхрон инвест" ООД, от друга страна, са конкуренти на съответния пазар - продажба на спиртни напитки "уиски", предназначени с оглед ценовите им стойности за масовия потребител, съвпадащ с националния пазар. Счетено е, че от началото на 2003 г. до септември 2008 г. "Синхрон инвест" ООД е разпространявало бутилирани от последното спиртни напитки "Old Atlantic Malt Whisky - Pure Malt Scotch Whisky" 5-годишно и "Old Atlantic Blended Whisky - Scotch Blended Whisky" - 3-годишно в търговската мрежа в обектите на търговска верига "Фантастико" чрез трима дистрибутори (снабдители), в т. ч. самото "Синхрон инвест" ООД. Прието е, че за периода 2002 - 2007 г. "Синхрон инвест" ООД е извършило три вноса на наливно шотландско уиски от шотландски производители - през 2002 г. от "Уилям Грант и синове" Лимитид 11 бъчви от 3-годишно отлежало малцово уиски и 40 бъчви с 3-годишно отлежало блендид скоч уиски; през 2003 г. от "Уайт енд Макей" Лимитид 50 дървени бурета с 5-годишно малцово уиски и 16 дървени бурета с 3-годишно блендид скоч уиски; през 2006 г. от "Кемпбъл Мейър енд Ко" Лтд. 3 дървени бурета с 4-годишно малцово уиски и 29 дървени бурета с 3-годишно блендид скоч уиски. Прието е, че Асоциация "Скоч Уиски/Шотландско уиски" с писмо от 19.01.2004 г. е информирала "Синхрон инвест" ООД, че след анализ на закупен през 2003 г. продукт на последното дружество, бутилка уиски от цитираните, е установено високо ниво на захарност, от което следва, че са добавяни подсладители, освен допустимата добавка карамел, което не е разрешено според Наредбата за скоч уиски от 1990 г., в отговор на което с дата от 19.03.2004 г. "Синхрон инвест" ООД поема задължението всеки продукт, предлаган от него на пазара под наименованието "скоч уиски/шотландско уиски" да бъде в съответствието с дефиницията за такова според законодателството на Великобритания. Въз основа на заключението на назначените експертизи за изследване съдържанието на общо 13 бутилки уиски, бутилирано и разпространявано в търговската мрежа от "Синхрон инвест" ООД, КЗК е приела по втората назначена експертиза, че лабораторно определеното действително алкохолно съдържание в три от единадесетте изследвани бутилки не отговаря на изискването на Регламент № 110/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 15 януари 2008 г. относно определението, описанието, представянето, етикетирането и защитата на географските указания на спиртните напитки и за отмяна на Регламент (ЕИО) № 1576/89 на Съвета - минимум 40 о%; както и че получените резултати на летливите вещества от газоматографския анализ не отговарят на изискванията в цитираната наредба за две от представените проби; на последно място, в три от представените проби е прието, че е установено наличие на захар, резултат от подслаждане, поради което също не отговарят на изискванията за цитираната алкохолна напитка. За неоснователно е прието възражението на "Синхрон инвест" ООД, че липсват доказателства за това, че именно цитираното дружество е бутилирало изследваните бутилки, че то ги е предлагало на пазара и че именно то е поръчало и поставило етикетите върху бутилките, които са поставени отпред на бутилката под формата на малък етикет с надпис "Whyte and Mackay" над големия преден етикет, а отзад е изписан текст "дестилирано и отлежало в "Whyte and Mackay", Шотландия; съответно малък етикет, на който под изображението за дестилация е изписано "Girvan Distillery", а на задния етикет - "дестилирано, отлежало и смесено в Girvan Distillery, Шотландия". КЗК е счела, че представените от ответното дружество "Синхрон инвест" ООД осем броя образци без акцизен бандерол не се различават като веществени доказателства по външен вид и етикети от останалите образци, приложени от искателите и закупени от работната група чрез търговската мрежа и (с акцизен бандерол), което е достатъчно обстоятелство за индивидуализация на бутилиращия продукта търговец и разпространяването му за негова сметка, видно и от събраните като доказателства договори за доставка от дистрибуторски дружества на търговска верига "Фантастико". Счетено е, че "Синхрон инвест" ООД е извършило нарушение по чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.), т. к. бутилиращото предприятие носи отговорност за съдържанието на етикета върху бутилките, което съдържание има характер на твърдение относно свойствата и характеристиките на стоките по смисъла на цитираната разпоредба, защото чрез него потребителят получава информация за съществените им качества. Прието е, че съществуват специални изисквания относно производството и бутилирането на шотландско уиски в съответствие със законодателството на Великобритания, където е дадено и определение за "шотландско уиски", което като географско означение от май 2008 г. се ползва със специална защита съгласно правото на Европейския съюз. Счетено е предвид законовата възможност да се внася наливно шотландско уиски, че бутилиращото предприятие следва да спазва определени изисквания, за да продава внесения дестилат като шотландско уиски, а именно, може да добавя само вода, за да редуцира алкохолното съдържание, но до процент, не по-нисък от 40 о. %, както и карамел за оцветяване. Предвид констатираното в резултат от назначените експертизи отклонение в изискуемото съдържание на шотландско уиски на бутилираната и разпространявана от "Синхрон инвест" ООД алкохолна напитка Комисията е счела, че поведението на последното противоречи на добросъвестната търговска практика, т. к. посоченото на етикетите алкохолно съдържание мин. 40 о. % не отговаря на действителното, което в случая е под цитираното в три от пробите, съдържанието на летливи вещества в две от пробите не е съгласно нормативните изисквания, както и че бутилиращото дружество е добавило захар (налична в три от пробите) и по този начин е променило съдържанието на внесения дестилат и е предлагало в търговската мрежа спиртни напитки, неотговарящи на изискванията за производство или бутилиране на шотландско уиски. Прието е, че е невярна информацията върху етикетите на разпространявания на пазара продукт "дестилирано и отлежало в "Whyte and Mackay", Шотландия, и "дестилирано, отлежало и смесено в Girvan Distillery, Шотландия", което създава възможност потребителите да бъдат заблудени относно действителното съдържание и характеристики на процесните продукти, т. к. първоначално внесеното шотландско уиски е бутилирано и се предлага в страната с променен състав, с което се нарушава приложимото законодателство. КЗК е определила имуществената санкция, като е приложила действащия към момента на извършването на нарушението материален закон - отменения ЗЗК и е счела нарушението за извършено през продължителен период (2003 - 2008 г.), както и като утежняващо отговорността обстоятелство е приела, че дружеството многократно е информирано от искателите в производството пред КЗК относно неспазването на нормативните изисквания за шотландско уиски на разпространявания от него продукт "Old Atlantic" и въпреки поетия ангажимент към искателите, то е продължило да следва посоченото поведение; като смекчаващо отговорността обстоятелство е отчетено съдействието от страна на привлеченото към административнонаказателна отговорност лице, предвид което имуществената санкция е определена в размер на 10 000 лева. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалвания административен акт и разгледа доводите в жалбата, счете, че не са налице основания по чл. 146, т. 1 - 5 АПК за отмяна на решението на КЗК по следните съображения: Установените в производството пред КЗК факти обосновават наличието на поведение на жалбоподателя в нарушение на добросъвестната търговска практика, което се изразява във въвеждане в заблуждение на потребителите относно съществените свойства на бутилираната от него спиртна напитка - шотландско уиски, чрез твърдение на неверни сведения - нарушение по чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.). Това е така, защото административният орган е събрал безспорни данни за намиращи се в търговската мрежа продукти, етикетирани по начин, идентичен на този на останалите продукти на "Синхрон инвест" ООД с марката "Old Atlantic" и означение "Old Atlantic Malt Whisky - Pure Malt Scotch Whisky" и "Old Atlantic Blended Whisky - Scotch Blended Whisky", които имат по-ниско алкохолно съдържание, недопустимо съдържание на захар и несъответстващо на изискванията съдържание на летливи вещества, поради което информацията, означена на етикетите, че продуктът представлява шотландско уиски е невярна и подвеждаща потребителите, т. к. продаваният продукт (част от бутилираната продукция, разпространена в търговската мрежа), не отговаря на дефиницията за шотландско уиски. Същевременно, по външни видими белези и оформление на бутилките и външен вид и съдържание на етикетите, няма данни за различие между бутилките, послужили за експертното изследване, предоставени от жалбоподателя, изхождащи от бутилиращото предприятие, от една страна, и закупените от търговската мрежа от молителите в производството пред КЗК и от работната група, от друга. Ето защо, доводът на "Синхрон инвест" ООД за имитация и разпространение на продукция от неизвестен субект, наподобяваща бутилираното от същото дружество жалбоподател уиски, но неотговаряща на неговото качество (уиски "менте") е недоказан както в производството пред административния орган, така и в настоящото производство пред съда, т. к. в полза на това твърдение не са представени доказателства, а същото почива на абстрактното твърдение за наличие на нелегална продукция на алкохол. В контекста на горното, не се оправдава основното оплакване в жалбата, че не е доказано по несъмнен начин авторството на деянието - разпространение в търговската мрежа на шотландско уиски с марката "Old Atlantic", несъответстващо на законовия стандарт за този продукт от гледна точка на качествата и свойствата му. Съвкупната преценка на доказателствата обосновава извода на КЗК, че продуктът с недействителни качества на шотландско уиски е бутилиран и разпространен от жалбоподателя, т. к. последният не е осъществил насрещно доказване, с което да обори изводите на Комисията. Позоваването на хипотетични предположения относно възможно подправяне на продукта от неизвестни лица не съставлява такова доказване, поради което съдът счита извода на административния орган, че нарушението е извършено от жалбоподателя за законосъобразен. Съдът намира, че обжалваното решение е постановено от КЗК след надлежно изпълнение на задължителните указания на цитираното в началото влязло в сила решение на Върховния административен съд, като в съответствие с мотивите на съдебното решение административният орган е приел, че съответният пазар, както е дефиниран в съдебното решение, е този на разпространение и продажба на спиртни напитки "уиски", които с оглед ценовите им стойности са насочени към масовия потребител, на територията на страната, в резултат на което жалбоподателят и заинтересованите страни, производители на уиски, се явяват конкуренти на този пазар. Неоснователно в жалбата се поддържа, че КЗК незаконосъобразно е подменила предмета на спора, като е приела, че съдът с влязлото в сила решение е установил нарушение по чл. 32, ал. 2 ЗЗК (отм.), извършено от "Синхрон инвест" ООД, и по този начин е предрешила изхода му. КЗК, съобразно правомощията й по специалния закон е извършила разследване именно относно спорния въпрос, както е формулиран от съда - отговаря ли бутилираното от жалбоподателя уиски на качественото съдържание за тази напитка, като в съответствие с административнопроизводствените правила Комисията е обсъдила възражението на "Синхрон инвест" ООД, че не е извършител на деянието. В хода на разследването КЗК, е събрала безспорни данни както за деянието, така и за извършителя, които е обосновала в резултат от правилна преценка на доказателствата по делото, които поотделно и съвкупно свидетелстват само в посока на извършено от "Синхрон инвест" ООД нарушение на забраната за въвеждане в заблуждение във вреда на интересите на потребителите. Ето защо, несъстоятелно жалбоподателят твърди, че Комисията е счела, че е без значение кой е разпространил бутилките с некачествена спиртна напитка на пазара, защото изводът на Комисията е обоснован с обстоятелството, че въвеждащият в заблуждение продукт е бутилиран от жалбоподателя, в противна насока на който извод няма данни по преписката, и т. к. продуктът е разпространяван чрез дистрибутори, отговорност за съдържанието носи именно производителят (бутилиращото предприятие). Предвид изложеното, несъстоятелни са доводите в жалбата за това, че не е доказано, че жалбоподателят е извършителят на нарушението поради пропуск на административния орган да извърши изследване по линията на акцизните бандероли, както и да докаже, че етикетите на изследваните бутилки с променено съдържание са поставени от жалбоподателя и понеже отклоненията в качеството са констатирани само в съдържанието на бутилките, събрани от търговската мрежа, а не и на представените от бутилиращото предприятие - жалбоподател следва, че същият не съвпада с лицето, което е отговорно за нарушението. Изследването на всички тези обстоятелства предполагат данни, които разколебават логическата последователност на фактическите изводи, които е направила Комисията, а такива не са налице. Предвид събраните доказателства по делото, изследването на посочените обстоятелства се явява ненужно и би довело до прекомерен разход на процесуално време, без да е обосновано от гледна точка на данните по спора и неговия предмет. С оглед установените обстоятелства и липсата на каквито и да е доказателства, свидетелстващи пряко, косвено или индициращи наличието на конкретно нелегално производство на уиски при използване на марката и външния вид на продукта на жалбоподателя твърденията за недоказаност на авторството на нарушението, с което жалбоподателят цели отмяна на имуществената санкция, са недоказани и неоснователни. По изложените мотиви, съдът намира, че обжалваното решение на КЗК е постановено от компетентен орган, в установената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, постановено е съобразно приложимия материален закон и в съответствие с целта на закона, поради което жалбата следва да бъде отхвърлена. С оглед изхода на спора, въз основа на направеното искане от процесуалния представител на КЗК юрисконсулт Велчева и на основание чл. 143 АПК, във връзка с чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения "Синхрон инвест" ООД следва да бъде осъдено да заплати на КЗК разноски по делото в размер на 150 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Искането на заинтересованите страни "Уайт енд Макей" Лимитид и "Уилям Грант и синове" Лимитид за присъждане на съдебни разноски за адвокатско възнаграждение следва да бъде отхвърлено, т. к. видно от представената по делото фактура разноски за правна защита са направени от Асоциация "Скоч Уиски/Шотландско уиски", като са представени две писмени декларации, изходящи от посочените заинтересовани страни, превод от английски език, с които се потвърждава, че посочената асоциация отговаря за плащането на направените разноски по съдебното производство от името и за сметка на всички страни по делото. Съдът намира, че основанието за плащането не е доказано, като цитираните декларации не изхождат от платеца и не са ангажирани доказателства за правното основание на направеното плащане, а освен това не е налице разход за разноски от страна на "Уайт енд Макей" Лимитид и "Уилям Грант и синове" Лимитид, в резултат от което същите да са понесли финансова тежест поради настоящия спор, която следва да се компенсира чрез присъждането на разноски за един адвокат. В полза на Асоциация Скоч Уиски/Шотландско уиски - Великобритания следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение пред настоящата инстанция в размер на 1/3 от платеното по фактура № 0000000622/7.12.2010 г. (л. 37-ми) в размер на 1 451 лева. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. последно АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,